TA SANT - 68001-33-33-008-2015-00074-01-(08-02-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

•lí

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramango, OS-0¿_A^

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ACCIONANTE: Luis Germán Fontecha Quiroga ACCIONADO: Caja de Retiro de Iqs Fuerzas Militares RADICADO: 68001333300820150007401^ REFERENCIA: Reliquidación Asignación De Retiro -Subsidio FamiliarProcede la Sala a proferir sentencia-de'.ségunda instancia dentro del medio de control de la referencia ejercido por el señor Luis Germán Fontecha Quiroga en contra de Iq Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL-.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor Luis Gerrnán Fontecha Quiroga prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 20 años. '

2. Durante el tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional en el Ejército, en razón a su matrimonio le fue reconocida y pagada una partida de subsidio familiar que al momento del retiro correspondía al 62.5% de la asignación básica.

3. Mediante Resolución No. 1364 del 6 de marzo de 2014 y luego de cumplir los requisitos le fue reconocida una asignación de retiro, en la que no le fue computada la partida de subsidio familiar.

4. Mediante petición elevada el 21 de agosto de 2014 el accionante solicitó ante CREMIL la inclusión de dicha partida en la asignación de retiro, frente a lo que recibió una respuesta negativa mediante acto

4. Mediante petición elevada el 21 de agosto de 2014 el accionante solicitó ante CREMIL la inclusión de dicha partida en la asignación de retiro, frente a lo que recibió una respuesta negativa mediante acto administrativo No, 2014-66653 del 2 de septiembre de 2014,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad dei Acto Administrativo 2014-66653 del 2 de septiembre de 2014, expedido la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL - mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar a que legalmente tiene derecho mi poderdante.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares reajustar la asignación de retiro de mi poderdante con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es 62.5% a partir del 6 de marzo de 2014.

3. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas-por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado,

-' --..^

4. Ordenar .el pago de los intereses móratorios sobre los dineros pra^lérijéntes'del recqr^qcin^^^lgigjjados de pagar desde el mismo a'ypartirj.de la \s señalados en losi .qrtículos,"192 yíil95 CPACA ^\^ // i'". vpvsoiicaL'tie UDiumiaia

a'ypartirj.de la \s señalados en losi .qrtículos,"192 yíil95 CPACA ^\^ // i'". vpvsoiicaL'tie UDiumiaia

V. y/ -,¡i"" \

5. Ordenar -d la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así connoUas.dgehcias en derecho

6. Que se dé cumplirnientó d la sentencia en la forma señalada en los artículos 192 y l95 def CPACA,

C. Normas violadas y concepto de violación Se señala como vulnerados los artículos: 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; los artículos 2 y 2.7 de la ley 923 de 2004, artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, En cuanto al concepto de violación a lo allí dicho se remitirá la Sala (folio

19-33),

D. Contestación Por conducto de apoderado judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de ¡a demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó 'legalidad de las actuaciones efectuadasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

68001333300820150007401 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, señalando que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro el legislador no contempló porcentajes por este concepto, reiterando que la negativa de la entidad, tiene su fundamento en las disposiciones que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las fuerzas militares, Manifiesta que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, y en este caso no se ha vulnerado, ya que ha sido el legislador quien ha

de la asignación de retiro para los miembros de las fuerzas militares, Manifiesta que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, y en este caso no se ha vulnerado, ya que ha sido el legislador quien ha establecido los_ parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, el que se encuentra vigente. Dice que los oficiales y suboficiales de las fuerzas':-militares tienen una normatividad especial, los miembros de la policíd, él personal civil otras disposiciones y los soldados profesionales tqmbjép 'cuentan con su regulación especial, debiendo la entidad recónocedpra de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones, yb^que^de no hacerlo estaría reconociendo una carga prestacional quemóle coffesponde. Asegura que las actuaciones de la Caja qé-Rétiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables d"los miembros de las Fuerzas Militares, sin que se configure ninguna, causal de nulidad, encontrándose los actos expedidos amparado's'por leí presunción de legalidad, por lo que asegura deben desestimarse Jas.^süplicas de la demanda. -En cuanto a lo condena en-costqs y agencias en derecho: Refiere que el Art. 365 def^CGR Veñala que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparézcan causadas y comprobadas, adicional a ello advierte que/ámfe ja prosperidad parcial de pretensiones es válido exonerar de la condena erji costas a la entidad, \ ,'

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia proferida en audiencia inicial el

a ello advierte que/ámfe ja prosperidad parcial de pretensiones es válido exonerar de la condena erji costas a la entidad, \ ,'

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia proferida en audiencia inicial el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramango inaplicó por inconstitucional e ilegal el Art. 13 dei Decreto 4433 de 2004 por violación del principio constitucional de igualdad y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2014-66653 del 2 de septiembre de 2014 y a titulo de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro del actor incluyendo el subsidio familiar como factor salarial en el mismo porcentaje en que hizo parte de la asignación básica. ^ Folio 97 a 102NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada interpone oportunamente recurso de apelación solicitando se revoque el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes motivos de inconformidad; Señala que sobre el caso específico de los Soldados profesionales, el reconocimiento de la asignación de retiro se sujeta a lo dispuesto en el Art. 16 del Decreto 4433 de 2004 y de lo establecido en la hoja de servicios militares del actor.

Manifiesta igualmente que el Art. 16 del Decreto 4433 de 2004 establece de forma de-reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicional, como en un momento dado

Manifiesta igualmente que el Art. 16 del Decreto 4433 de 2004 establece de forma de-reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicional, como en un momento dado podría será la partida de subsidio familiar, <. v Adicionalmente considera que en la hoja '••dé servicios militares correspondiente al actor no se encuentrajnélüida-la partida de subsidio familiar dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el actor sin que este hubiera controvertido dicho acto administrativo que goza de plena legalidad, por lo que el actor debió dirigirsejqdtéjqxautoridad qdmi|pb|rgtH|qJrespecti con el fin de que le aciararaWdicfid-situación, y. loojpretérider aOp la Oaiaúasuraa(Uria,.carga prpstaciqnal que no,le correspopaeii ytenlre a modificar una infornnacion cá^ecienápW corppetenc^ii^ ' Por último, señaló en cuanto a-10 .condena en costas que al respecto se aplica un régimen objetivo pqrq determinar su procedencia, por lo que con la simple comprobación de qué se procedió o no a la ejecución y que se demuestre su cdüsaciqh, el operador judicial deberá proceder a decretarlas, no obslqaFe .en aquellos procesos declarativos el Juez debe verificar la buena ó fnaldlé desplegada por la parte vencida.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte accionada presentó alegatos de conclusión visibles a folio 138 a 143, a su turno, el demandante presentó sus alegaciones a través de memorial visible a folios 44 a 181.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte accionada presentó alegatos de conclusión visibles a folio 138 a 143, a su turno, el demandante presentó sus alegaciones a través de memorial visible a folios 44 a 181.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo^.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2Foliol81al82NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

A. Problema Jurídico 1 ¿Lo devengado por el señor Luis Germán Fontecha Quiroga como Soldado Profesional del Ejército Nacional, por concepto de "SUBSIDIO FAMILIAR", resulta computadle para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de que es beneficiario?

1. Tesis de la Sala Si. Resulta inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en lo que respecta al subsidio familiar como partida computadle de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en tanto no permite incluir dicho emolumento dentro de la base de liquidación de la asignación de retiro de éstos y sí lo permite respecto de los Oficiales y Suboficiales del Ejército, sin que exista razón justificable que amerite el trato discriminatorio que de ello se deriva para los_Soídqdos Profesionales; así como el numeral segundo del referido Círtícuió, (13.2) en tanto no consagro dicho Subsidio Familiar como^ partida/ computadle para la asignación de retiro de los Soldados Profésíohalés,-' i ''y

2. Argumentos de la Decisión ; ; 2.1. Morco normativo y jurisprudencial

consagro dicho Subsidio Familiar como^ partida/ computadle para la asignación de retiro de los Soldados Profésíohalés,-' i ''y

2. Argumentos de la Decisión ; ; 2.1. Morco normativo y jurisprudencial En desarrollo de la Léy 923 del>30..dé,.diciembre de 2004, se expidió ei Decreto 4433 del 31 de diciernbre de "2004, "por medio dei cual se fija ei régimen pensional y de asignación de retiro de ios miembros de la Fuerza Pública'] Decreto en cuyó. drtícüío 16 consagra el derecho de los Soldados Profesional a gozar"dd-una asignación de retiro a quienes acrediten el cumplimiénto'dé. los-requisitos allí consagrados y en los porcentajes previstos por Id norrVia, El artículo 13 de! mismo estatuto, consagra el "subsidio familiar" como una partida computadle para la asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, de los Oficiales y Suboficiales y ¡a excluye para los Soldados Profesionales, en tanto consagra para estos únicamente como partidas computables, el salario mensual y la prima de antigüedad, Frente al subsidio familiar, el H. Consejo de Estado ha precisado que fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad^. ^ CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" -

proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad^. ^ CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" -

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN-Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009)-Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01032-01(0468-09). Sentencia dei doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).Radicación número: 25000-23-25-000-2004-09478-02(2504-07)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

68001333300820150007401 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Así mismo, la H. Corte Constitucional ha sostenido que el subsidio familiar tiene una triple condición; la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al respecto ha sostenido que "es un mecanismo de redistribución del Ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria ios necesidades más apremiantes en aliníentación, vestuario, educación y alojamiento. (...) Mirado desde ei punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada dei contrato de trabajo. Así mismo, ei subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social Y desde el punto de vista de ia prestación misma del servicio, este ás una función pública,

del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada dei contrato de trabajo. Así mismo, ei subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social Y desde el punto de vista de ia prestación misma del servicio, este ás una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido ei Interes general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue." y- .' Atendiendo a los principios a los cuáles debe responder el régiimen especial de asignación de retiro de las. Fuerzas Militares, esto es, a ios princípips'^de eficiencia,;-univpxsaji^^|ij-,^^ equidad, y solidaridad, entre atrOsL.'COii''forme lo-préce.ptudjt^el/artíóub .3° deL Decreto 4433 de 2004, y \e Iq hatúrdlezd •-dell^^^ hizo reférencid^elL-frato nbrmativo dife'rénfei^enffeAs"SdTdd'doTWofes!onales y los Qflclales:.^ Suboficiales' de'(ds-Füéjtíá"sA¡liW^^ en el artículo 13 del Decretd''4433 de 20b4;^al incluir el subsidio familiar como partida computadle de la asignqeión 'deXetiro de éstos últimos y desconocerla frente a los Soldados Prdfésiphalév resulta violatorio del derecho a la igualdad consagrado Ah e! y artículo 13 de laConstitución Política, resultando por tanto,j,d'biértdrnente inconstitucional, pues no existe razón justificable para excluir dicho emolumento como factor de liquidación de

igualdad consagrado Ah e! y artículo 13 de laConstitución Política, resultando por tanto,j,d'biértdrnente inconstitucional, pues no existe razón justificable para excluir dicho emolumento como factor de liquidación de la asignación de retiro de-íos Soldados Profesionales y reconocerlo para la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales. En pronunciamiento del H. Consejo de Estado^ se sostuvo que "si ia finalidad del subsidio familiar es contribuir al sostenimiento de las personas que se encuentran a cargo del trabajador, resulta violatorio del derectio a la igualdad que tal beneficio prestacional no se incluya en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y sí en la de los oficiales y suboficiales. Por lo tanto, es acertado tnapHcar por inconstitucional el artículo 13 dei Decreto 4433 de 2004, a fin de permitir ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta-Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas, sentencia del 29 de abril de dos mil quince {2015}-Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00380-00(AC)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333300820150007401 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA que el subsidio familiar se incluya en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales"P Por lo expuesto y en aplicación al principio de proporcionalidad entre el trato desigual y ei fin perseguido por el mismo, del que se concluye que el trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales no contienen una finalidad constitucional razonable,

trato desigual y ei fin perseguido por el mismo, del que se concluye que el trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales no contienen una finalidad constitucional razonable, procedente resulta la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad^ a fin de inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en lo que respecta al subsidio familiar como partida computadle de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en tanto no permite incluir dicho emolumento dentro de la base de liquidación de lo asignación de retiro de. éstos y sí lo permite respecto de los Oficiales y Suboficiales del Ejército, así como el numeral segundo de dicho artículo (13,2) en el entendido de que resulta igualmente inconstitucional al no consagrar dicho Subsidio Familiar como partida -cómputable para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.....^' , ' ' Ahora, en lo que atañe a la falta de legitinñación/por pasiva alegada por la entidad accionada al señalar que ér actoF debió acudir al Ejercito Nacional con el fin de solicitar la modificación de la hoja de servicios en donde se establecen las partidas'qomputdbles para la asignación de retiro, basta con señalar que.-^Hteniendp en cuenta que mediante resolución 1364 del 6 de marzq 'dé-2Ó14 fue CREMIL quien ordenó el reconocimiento y pago de la.asignación de retiro a favor del Soldado Profesional Luis Germán Fontecha; Quiroga, es a ésta a quien compete atender las solicitudes dexeliquídacjón, tal y como aconteció y es quien

reconocimiento y pago de la.asignación de retiro a favor del Soldado Profesional Luis Germán Fontecha; Quiroga, es a ésta a quien compete atender las solicitudes dexeliquídacjón, tal y como aconteció y es quien estaría llamada a responder .por éhrestablecimiento del derecho que se ordene en caso de decldrqrsé jo nulidad del acto, conforme se pretende en la demanda. / " ^ Lo anterior, encuentra, sustento en el artículo 3° (3.10) de la Ley 923 de 2004 al preceptuar: "(...) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y ia Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento Y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manólo y control de los recursos correspondientes, (Subraya dei Despactio). 2.2 Caso concreto Mediante Resolución N° 1364 del 6 de marzo de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordena el reconocimiento y pago de la asignación de ^ Regla que precisa subyace en la sentencia del 17 de octubre de 2013, dictada por la Sección Segunda de esa Corporación {IVi.P. Bertha Lucia Ramirez de Páez). ^ Artículo 4° de la Constitución PolíticaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333300820150007401 FRANCY DEL PILAR PINULA PEDRAZA retiro del señor Soldado Profesional (r) del Ejercito Nacional Luis Germán Fontecha Quiroga a partir del 15 de abril de 2014 (fis. 8-9), en cuantía del

FRANCY DEL PILAR PINULA PEDRAZA retiro del señor Soldado Profesional (r) del Ejercito Nacional Luis Germán Fontecha Quiroga a partir del 15 de abril de 2014 (fis. 8-9), en cuantía del 70% del salario mensual y adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin incluir el "subsidio familiar" como partida computadle. El día 21 de agosto de 2014 el hoy demandante eleva petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando, la inclusión del subsidio familiar como partida computadle de su asignación de retiro (fís. 3-4), petición que le fue denegada mediante Oficio N° 2014-66653 del 2 de septiembre de 2014 (fis 6). Conforme el marco normativo y jurisprudencial expuesto, habiendo el demandante percibido el "subsidio familiar" en servicio activo, según da cuenta la hoja de Servicios N° 3-13955982 visible a fol. 7, procedente resulta confirmar tal determinación en los términos /que lo ordenó el aquo. / \

B. Condena en Costas " ^ ^ El a-quo condenó en primera instancia "en costas a la entidad demandada, condena que aduce su apódefado en el escrito contentivo det •repúrsp'cdé>^,qpelac¡ón; ;iqye^^^ revocada porque no hay coitiprobdción-de su causación,!;^ A AyyxAi)^ A •,' ; ,j /Ui::H:^jy.Lp^U.|^ ^ ....

Al tespecA sé .advierte quer|ap)jj|e^eEgqs^ por ministerio de

coitiprobdción-de su causación,!;^ A AyyxAi)^ A •,' ; ,j /Ui::H:^jy.Lp^U.|^ ^ .... Al tespecA sé .advierte quer|ap)jj|e^eEgqs^ por ministerio de la ley,ysin cjüe qlyténor de lo; dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedirñientd" Administrativqj"'-yy'Ae lo Contencioso Administrativo (CP.A.CA.) y el artículo/SBBAel-Cddigo General del Proceso-(C.G.P.), su procedencia esté condicionqd.a a'1a verificación'del despliegue de las actuaciones adelantadas Aocíci parte contra la que han de imponerse, pues basta con la/configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condenal V / 7 En este orden de ideas, habiendo resultado vencido en el proceso la parte demandada, el fundamento de la condena a ella impuesta por el a-quo ésta contenido en el numeral V del artículo 365 del C.G.P. por lo que se confirmará la sentencia apelada en éste aspecto.

C. Condena en costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., por habérsele resuelto desfavorablemente e!. recurso de apelación,, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandada a favor de la parte demandante las cuales se liquidaran.de manera concentrada por el Juzgado de origen.

uraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

de la parte demandante las cuales se liquidaran.de manera concentrada por el Juzgado de origen.

uraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

68001333300820150007401 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA en costas de segunda instancia al demandado a favor del demandante, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en ActáMNlp.OS> /2018