TA SANT - 68001-33-33-009-2015-00003-01-(22-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

DEMANDANTEDEMANDADÍ: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2015-00003-01 '-ENRtOüE JEREZ ^ -

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA 5 MILITARES Decide la Sala el rfcurso de apelación interpuesto SENTENCIA proferir a el diez^V de octubre de Noveno Administrativ o Oral del Circuito. Judici ,ÉorALA DEMANDA (f. 16En ejercicio del me|jio de Ó^trol demanda ante ésta lurisdicción contra la CAJA DE F ETIRQ del proceso ordinaric

1. Declarar la Nul lad se negó el recor oci indebida aplicado i de la asignación reconocimiento, de conformidad c( la parte dem; indada contra la dieciséis (201 () por el Juzgado iga. el señor E s siguientes pretensiones: defi del indso 2°^el arficulo 1° del décreto 1794 de 2000 e indusion en la asignación de retiro de la PRIM^ DE NAVIDAD, pjgo ierecho instauró NRIQUE JEREZ ES, para que prfevios los trámites julio»de 2014 I lediante el cual '^i^^ Aq^/o al 60%, por la reliquidación de 2004 y el

2. Declarar la Nulidad del oficio N° 49097 de fecha 17 de julio de 2014 mediante el cual

'^i^^ Aq^/o al 60%, por la reliquidación de 2004 y el

2. Declarar la Nulidad del oficio N° 49097 de fecha 17 de julio de 2014 mediante el cual se negó el reconocimiento, pago e inclusión en la asignación de retiro del SUBSIDIO FAMILIAR de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, art. 13 numeral 13.1.7.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago a favor del demandante de los dineros indexados junto con los intereses de ley, desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la fecha de actualización del pago total de la obligación; i) la reliquidación del 70% de la asignación de retiro conforme al articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, ii) el reajuste del 40% al 60% de conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, iii) la inclusión y reliquidación de la prima de navidad de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, art. 13 numeral 13.1.8, y iv) la inclusión y reliquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, art. 13 numeral 13.1.7.

4. Condenar a la Entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.Tribunal Administrativo de Santander

Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01 Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante ingresó a laborar en el

Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01 Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante ingresó a laborar en el Ministerio de Defensa como soldado regular, vinculación que estuvo regida por la Ley 131 de 1985 y a partir del 1° de noviembre de 2003 fue designado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. Mediante Resolución N° 1620 del 10 de marzo de 2014 se le reconoció asignación de retiro, liquidando su mesada con base en el salario mínimo aumentado en un 40%. El 8 de julio de 2014 radicó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro se tomara como base el salario mínimo incrementado en un 60%. El 28 de julio de 2014, mediante oficio radicado N° 55444 de 2014 la entidad accionada le negó esta solicitud. De otra parte señala que en la liquidación de la asignación de retiro no fue efectuado el reajuste como es debido del 70% ya que aplica en forma indebida lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, circunstancia que también es solicitada en el derecho de petición antes referido, decidiéndose en forma desfavorable. En la misma petición solicito el reconocimiento de la doceava parte de la prima de navidad por cuanto no fue incluida como partida computadle en su asignación de retiro, prerrogativa de la que si gozan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, siendo también negada. Finalmente señala que el 03 de julio de 2014 radicó petición ante CREMIL solicitando el

si gozan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, siendo también negada. Finalmente señala que el 03 de julio de 2014 radicó petición ante CREMIL solicitando el reconocimiento del subsidio familiar, inclusión y pago en su asignación de retiro, la cual es tenida en cuenta a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares conforme al artículo 13 numeral 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004, siendo también negada.

II. LA SENTENCIA APELADA (fl. 180-187) Proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga en la que declara la nulidad de los actos administrativos acusados y ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro del demandante con el salario mínimo incrementado en un 60% del mismo, inaplica para el caso concreto el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y ordena la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como factor salarial, con el correspondiente pago de las diferencias que resulten entre lo que debió reconocerse y lo pagado, ajustadas a su valor real. Para tal decisión, el A Quo señaló que el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales, contemplando una prerrogativa para los soldados voluntarios que venían vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, a través de la Ley 131 de 1985, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo incrementado en un 60%. De la lectura del articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 se colige que la liquidación de la asignación de retiro

retribución del servicio un salario mínimo incrementado en un 60%. De la lectura del articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 se colige que la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se calculará teniendo en cuenta el 70% del salario básico y a ese valor se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. En cuanto a la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad señala que en aplicación del principio de igualdad, resulta procedente reconocer dichos emolumentos a los soldados profesionales previa inaplicación de la norma que los excluye. Página 2 de 11Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01

III. RECURSOS DE APELACION •i. Parte demandada (fl. 189-194) Inconforme que la decisión anterior, el apoderado de la demandada interpone recurso de apelación señalando que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 que habla solamente del 40% y no el porcentaje diferente en el que insiste el demandante. En lo referente a la forma en que se liquida la asignación de retiro, advierte que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al estipular el método a aplicarse, considerando que la interpretación correcta corresponde a que el monto de la asignación de retiro equivalga al 70% del salario básico incrementado en un esa entidad. En 38,5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha venido haciendo cuanto a la prima dq navidad y subsidio familiar refiere el artículo 13 de 2004 dispone cuálei Decreto 4433 de

esa entidad. En 38,5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha venido haciendo cuanto a la prima dq navidad y subsidio familiar refiere el artículo 13 de 2004 dispone cuálei Decreto 4433 de son las partidas que deben ser liquidadas en cada ;aso en donde no se encuentra el sut sidio fart^^ y el porcentaje de la prirñ^ de navic ad como partida del r||^onocinnp|^-. '^^.|p§naCH^ retiro psfa los soldados computadle dentro profesionales, razón suficiente para no desvmi liar la preSun^ii demandados. Finain ente^anifiesta su inconformidad frente atención a que la en idad Ücionada no lia realizado actos difmsn^ a la

4. Parte demar|dante (fri95-207) O de lega dad de los actos a'^ondí na en costas, en < El apoderado de la p actora interpoQt^urqodé:ape^1ón que sustent; recibo la argumentatión esgrimida por el A Quo respecto a interpretar Í n forma negativa la reliquidación del |70% objeto de demanda, toda vez que desconoc e el derecho de en que no es de igualdad respecto d< • otn efectuar el cálculo le la asignácrc expresada en el art ;ulo ^^1 §^^1 la asignación .ie re retiro del «demandante, no M3§éM^^^^ 3| 7'0% del sueldo básico se le debe a(i^iM£L^JSjafl^W»tíieflyteAk^ defensa judicial. itidc i al momento de plicó la formula

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

básico se le debe a(i^iM£L^JSjafl^W»tíieflyteAk^ defensa judicial. itidc i al momento de plicó la formula

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera instancia se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado (fl.214). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, en el mismo auto se corrió traslado de diez (10) días al Ministerio Público para concepto de fondo (fl. 218). Los apoderados de las partes demandante (fl. 227-244) y demandada (fl. 224-226) concurren a presentar sus alegatos finales en los que respectivamente reiteran los argumentos expuestos a lo largo del trámite procesal. La Agente del Ministerio Público guardo silencio.

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

Conforme ai artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

B. Problema Jurídico.

De acuerdo a los argumentos que sustentan los recursos de alzada, el problema jurídico que subyace se circunscribe a determinar si el señor ENRIQUE JEREZ tiene derecho al

B. Problema Jurídico.

De acuerdo a los argumentos que sustentan los recursos de alzada, el problema jurídico que subyace se circunscribe a determinar si el señor ENRIQUE JEREZ tiene derecho al REAJUSTE de su ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO teniendo en cuenta los siguientes aspectos, i) tomando como salario el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo, ii) teniendo en cuenta el 70% del salario y a ese resultado sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad y iii) con la inclusión del Subsidio Familiar y la doceava parte de la Prima de Navidad en aplicación del principio de igualdad.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto. 1) Apiicabilidad del inciso 2° del Decreto 1794 de 2000 para liquidar la asignación de retiro del demandante ENRIQUE JEREZ.

Como primera medida, la Sala considera necesario hacer un recuento de la normativídad relacionada con el paso o tránsito efectuado de los soldados voluntarios a soldados profesionales, así como del régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos. A este respecto es preciso aclarar que en la actualidad y de acuerdo con la normatividad que rige las Fuerzas Militares, la figura de Soldado Voluntario desapreció bajo la denominación unificada de "SOLDADO PROFESIONAL". Así pues, la Ley 131 de 1985, "Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario": dispuso en sus artículos segundo y cuarto lo siguiente: "Articulo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán

"Articulo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan" "Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto". Página 4 de 11Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01 La citada ley estableció el servicio militar voluntario para quienes habiendo prestado el servicio obligatorio, manifestaran el deseo al Comandante de Fuerza de prestar el servicio militar voluntario y sean aceptados por él, señalándose para éstos una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo. Por su parte, el Decreto 1793 de 2000, "Por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares", dispuso: "Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecim^n^_del orden público y demás misioip^^eT^^H'aslgñaH'as."~" "Artículo 38 regímenes s

operaciones militares, para la conservación, restablecim^n^_del orden público y demás misioip^^eT^^H'aslgñaH'as."~" "Artículo 38 regímenes s por la Ley 4 (e "Artículo 42 a los establecido Régimen salarial ,j( prcgtac|o«al. El Gobierno _ larial y prestacipñaT'del soldadcrp/c^ional, con ba 1992, sin c^lTiejorar los deredips a^t^iridos". ÁMBITO^E APLICACIÓN. El presqy|tl^decre soldabos vfluntarígií por la Lev 131 de W985. como 'a ios n levos soldados Nacional expedirá los e en lo dispuesto e aplicará tanto con ^rmidad con lo profesional i". (F^altado fuera de texto original) Con la entrada en Nacional expedirla e lo dispuesto en la L <j\ge\ régim^í del referido decreto sé dejó^tablécido .salarial y ^staciorflt del ^Aad«!^rofes|3nal ecHQ adquir y 4^ de ^92 sin desmejorar además, la aplicacicfi conformidad con la l ey que el Gobierno con base en del mismó^t^^ ^iHMiCfS'^xoCetarios que 131 de 1985, cdr^o a[EísSuevos soldados profe s ios y se dispuso, incorporaron de onales. De acuerdo con lo a iterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 17Í 4 de 2000 "por la cual se establece profesionales de las

s ios y se dispuso, incorporaron de onales. De acuerdo con lo a iterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 17Í 4 de 2000 "por la cual se establece profesionales de las •astmilita§es", én el cuatse dispuso lo que sigue uerza lal del soldados Artículo 1. XaBfepwcfdrrsg^^ que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Lev 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (...)" (subrayado y negrilla fuera del texto original). Con base en las citadas disposiciones se logra concluir que quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo, excepción que en consideración de la Sala, es el punto de partida para Página 5 de 11Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01 determinar si al señor demandante ENRIQUE JEREZ le correspondía devengar dicha asignación a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha en la que fue vinculado en calidad de SOLDADO PROFESIONAL al Ejército Nacional (fl. 55 Vto.),

determinar si al señor demandante ENRIQUE JEREZ le correspondía devengar dicha asignación a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha en la que fue vinculado en calidad de SOLDADO PROFESIONAL al Ejército Nacional (fl. 55 Vto.), Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del pasado 25 de agosto de 2016L efectuó, en síntesis, las siguientes consideraciones: "Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaie igual al 40% y, en lo que respecta al sepundo grupo, esto es. quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devenoarian mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Lev 131 de 1985, cuyo artículo 4° establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una "bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%". De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de

últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una "bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%". De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.". (Resaltados fuera del texto original) Asi las cosas, es claro que los soldados voluntarios que se incorporaron al Ejército Nacional en vigencia del régimen previsto en la Ley 131 de 1985 y que con posterioridad a la expedición del Decreto 1793 de 2000 fueron reclasificados como soldados profesionales, conservaron el derecho a devengar el salario (antes llamado bonificación) que venían percibiendo conforme a la norma que regia para la fecha de su incorporación, es decir, el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo. Luego de la expedición de la Ley 923 de 2004, "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política", surgió el Decreto 4433 de 2004, norma que cobija actualmente a los miembros de las Fuerza Pública y que establece para efectos de la asignación de retiro lo siguiente:

surgió el Decreto 4433 de 2004, norma que cobija actualmente a los miembros de las Fuerza Pública y que establece para efectos de la asignación de retiro lo siguiente: ' Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Magistrada Ponente Sandra Lisseth Ibarra Vélez, Radicación No. 85001333300220130006001 Página 6 de 11Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01 "Artículo 13. Partidas computabies para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6" del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldadc^Vr^s^W^s!'"'^' ~ ~ " ~ . . - - 13.2.1 Salari»mensual en los términos del inciso primero delhrticulo 1

haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldadc^Vr^s^W^s!'"'^' ~ ~ " ~ . . - - 13.2.1 Salari»mensual en los términos del inciso primero delhrticulo 1 del Decretoev 1794 de 2000. ,^ ü 1 11 i 13.2.2 Prima te antigüedad0JM'porcenfajés fimyistos en el art :ulo 18 del presente decieto. . •• Parágrafo, adición a las partidas específicamenth señaladhs en este artículo, ninguna de^s derí^prim%\'0ñs¡BmSf>Mhific^ioneq auxilios y compensaciones, serán computabies para efectos pensiones y ^stitucipnes pensiónales. (...) i ^ ^asignación de retiro, Articulo 16.- Asigtt^clón de rejero para soldadr^ pwfesiobales. Los soldados prohsionalosjqm se retfr%n o sean retirar^ deÁervicic ' veinte (20) a terminen los Fuerzas Mili ares, se lés/paa equivalente el numeral De lo anterior se debe tener en cuent ios dei^xvicio, tendrán derecho tres (3) íwejSes de. activo con 'liiiQle la fec ha en que <^ja de Re tiro de las rmdBh mensual I setenta por ctea^ (Jf^hdel h^rio mensual ii 3.2.1, adicionado con ^ 'treinta v ocho punto ciento (38.5'. i) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación etiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarie s mínimos mensual de . . ,

ciento (38.5'. i) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación etiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarie s mínimos mensual de . . , legales mens lalesuipentes". (Sutyayadgy negrilla fueraidel texto esm onsejo 2i a penar ,^,-nde quezal momento de licjuidac, las asi-"' el 4m&\a de spren nacic íes tel De de retiro, dicado en cinco por de retiro, se reto-ley 1794 de 2000) y un 38.5% d^próiwtírart^TO!}^r»Wffl^P"^TO^^tmforme el artículo 1° del Decreto 1274 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000 obraban como soldados voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40% del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto. En el sub-judice, encuentra la Sala que le asiste razón al A Quo en cuanto accedió a lo pretendido en la demanda, pues se acreditó que el demandante se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular el 20 de agosto de 1993 y posteriormente fue clasificado como soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003 (fl. 55 Vto.), de lo que se colige que por virtud de las normas antes reseñadas, tenga derecho al pago de un ingreso mensual equivalente al salario mínimo incrementado en un 60%, resultando lógico que su asignación de retiro se liquide conforme a la asignación mensual devengada en actividad,

colige que por virtud de las normas antes reseñadas, tenga derecho al pago de un ingreso mensual equivalente al salario mínimo incrementado en un 60%, resultando lógico que su asignación de retiro se liquide conforme a la asignación mensual devengada en actividad, aplicándose para tal efecto el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. Página 7 de 11Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-00003-01 2) Interpretación de la fórmula para liquidar la asignación de retiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Frente a los requisitos para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados profesionales y la forma en que debe efectuarse su liquidación, se tiene que el articulo 16 del Decreto 4433 de 2.004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, dispone que el soldado profesional que solicite el retiro por voluntad propia o sea retirado del servicio activo habiendo cumplido veinte (20) años de servicio, adquiere el derecho para que a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual a la fecha del retiro, adicionado con un treinta v ocho punto cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma los militares que se desempeñan como Soldados Profesionales en las

cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma los militares que se desempeñan como Soldados Profesionales en las distintas Fuerzas a saber: Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea, devengan como contraprestación a los servicios prestados, es decir, como salario o asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente establecido por el Gobierno, incrementado en un 40% o en un 60% del mismo salario (según el caso) tal como lo dispone el art. 1° Decreto 1794 de 2000, el cual estableció el régimen salarial v prestacional para el personal de soldados profesionales de la fuerza pública. De lo anterior se deduce que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, en especial de los soldados profesionales, será liquidada teniendo en cuenta la siguiente fórmula con base en las normas analizadas así: AR= Asignación de retiro SMMLV= Salario mínimo mensual legal vigente PA= Prima de antigüedad equivalente al 38.50% de dicha prestación percibida en actividad (art. 16 D. 4433/04) AR= {(1 SMMLV+ 60 % del SMMLV) 70 %} + (PA 38.50 %) La fórmula y los criterios utilizados para la liquidación de la asignación de retiro del demandante por la Caja de Retiro, como puede notarse después de confrontar las normas que regulan dicho procedimiento, es errónea. En efecto, tal como se anticipó, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el porcentaje referido a la prima de antigüedad

demandante por la Caja de Retiro, como puede notarse después de confrontar las normas que regulan dicho procedimiento, es errónea. En efecto, tal como se anticipó, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el porcentaje referido a la prima de antigüedad se está afectando dos veces al aplicarse un procedimiento no establecido en la norma que regula la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Se afirma lo anterior en tanto el procedimiento efectuado por la entidad accionada implica calcular la prima de antigüedad sobre el porcentaje establecido en la norma antes aludida, es decir, 38,5% pero respecto del 70% de la asignación básica y no del total devengado Página 8 de 11Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333009-2015-D0003-01 en actividad, circunstancia que afecta ei porcentaje de la referida prima, y por ende, no atiende al tenor literal de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004. Conforme a lo anterior se adicionará e! numeral SEGUNDO de la sentencia apelada en el sentido de ordenar que la entidad demandada reliquide la asignación de retiro del señor ENRIQUE JEREZ teniendo en cuenta la prima de antigüedad en un 38,5% sin que este concepto pueda ser afectado con una nueva porcentualización del 70%. 3) Inclusión del subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad En cuanto al subsidio familiar, comparte la Sala el argumento del A Quo según el cual, el trato normativo difer mte entre oficiales y suboficiales y soldados de la F erza Pública que

En cuanto al subsidio familiar, comparte la Sala el argumento del A Quo según el cual, el trato normativo difer mte entre oficiales y suboficiales y soldados de la F erza Pública que hace el artículo 13 d ;l Decreto 4433 de 2004. ojoijgaqdo a los primeros i I subsidio familiar como ingreso base le liquidacióride-ía asignación de'rétifp, mientras qi e a los segundos no, resulta a todas uces vio^rio del articulo 13 dé ta Cápta Política que consagra el derecho a la iguaid; d, abrgndo paso a ta <vfa 4» excepción consagrac a en el artículo 4 ejusdem^. Asi misrr o, no es de recibo la teiis del apelante en el se itido que no son iguales oficiales y s jbofi^les con soldados profesionales, desbaldé i que muestra a partir del rango y c a losfífequisitos de acceso para éstos, puegjsigui ¡ndo el derrotero contenido en la s( ntenc^'C-022 de «11996; noJéncuentra lárSala una relación de proporcionalidad ent|e ese tra^ desigual y el fin persequiÉp pcCfel mismc Para la Sala, la circlinstancia de que norma |ípcluya'el subsidio fam base de liquidación |e la asignación de retiro para los oficiales y subofici no lo hace para los justifique. El subsidie familia, condición qle s< iar en el ingreso ties mientras que soldados profesionales, es una diferenciación sin i n objetivo que la po isabilidad de una unos y otros miem )ros üM^M rftfjfia.ii^n asignación de retiro tuanrin mimnlan Ins rpqiikttn.^; HP IPV

ties mientras que soldados profesionales, es una diferenciación sin i n objetivo que la po isabilidad de una unos y otros miem )ros üM^M rftfjfia.ii^n asignación de retiro tuanrin mimnlan Ins rpqiikttn.^; HP IPV egundos, siendo s dds a devengar la Ahora bien, en cuanto a la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad como factor de liquidación de la asignación de retiro del demandante, advierte la Sala que tal solicitud se fundamenta en lo dispuesto en el articulo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004 que establece como uno de los factores prestacionales computadles para la asignación de retiro de los oficiales y sub