TA SANT - 68001-33-33-010-2014-00295-01-(20-02-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PRIMA ACTIVIDAD REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO Bucaramanga, vJeiMr^Czo) 0€ -(teP-^^o OC Oos M\

OlétiOCrio C^OIÓ).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIWTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: ANA BRICEIDA Cy^Tyf^lEl^^^E OROZCO

ACCIONADO: CAJA DE RETtRO0«.lmS#JERZAS MILITARES RADICADO: 2014-00295-(U # fj Procede la Sala a proferir sentencia cjTsftunda instancia dentro del presente medio de control ejercido fi^T|g^üra ANA BRICEIDA CASTAÑEDA DE OROZCO en contra de^^^VAjE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL r

\Jí I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 2704 de junio 02 de 2011 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor de la demandante una sustitución pensional de asignación de retiro.

2. De conformidad con los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y a partir del 01 de Julio de 2007, se le reajustó su prima de actividad en un porcentaje del 30%, sin embargo, acorde con la normatividad precitada, el porcentaje a reconocer ascendía al 50% ya que debía ser el mismo monto o proporción en que se ajustó el activo correspondiente.

del 30%, sin embargo, acorde con la normatividad precitada, el porcentaje a reconocer ascendía al 50% ya que debía ser el mismo monto o proporción en que se ajustó el activo correspondiente.

3. La demandante elevó ante CREMIL solicitud de reajuste de la prima de actividad, la que le fue despachada desfavorablemente mediante Oficio N° 74294 del 07 de septiembre de 2015.

B. Pretensiones2

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301020150029501

1. Se declare la nulidad del acto administrativo Oficio N"" 74294 del 07 de septiembre de 2015 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio del cual se negó a la demandante el reajuste de su asignación de retiro por concepto de la variación del porcentaje de la prima de actividad.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar y pagar la prima de actividad en la asignación de retiro que es titular la demandante del 20% al 37,5% del sueldo básico en la asignación de retiro a partir del 28 de julio de 2003, en el mismo monto o proporción en que ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, aplicando el Principio de Oscilación y conforme lo precisó el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia dentro del proceso 2009-0014-01.

3. Se ordene a la entidad demandada pagar la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagar por concepto de no reajustar la prima de actividad del

Cundinamarca en sentencia dentro del proceso 2009-0014-01.

3. Se ordene a la entidad demandada pagar la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagar por concepto de no reajustar la prima de actividad del 37.5% al 50% del sueldo básico en la asignación de retiro, por razón del Incremento del que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, hasta la inclusión en nómina.

4. Condenar a la demandada a pagar en form^pctuallzada las sumas adecuadas de acuerdo a la variación deklnd^^fe^ecios al Consumidor certificado por el DAÑE, con fundamentq^%^grtJulo 187?y siguientes del CPACA y desde el momento en que eUldfecímselÍMzo exkjájiehasta cuando se haga efectivo su pago.

C. Normas violadas v Se señalan comoág^álf^g^s áVtículos 2, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 90, 229 de la Constitución Plá^cÉ Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentarlo 4433 del 2004 (artículos 1??lry 45); artículo 10 y 13 de la Ley 4 de 1992; Decreto 2863 de 2007, Ley 1437 de 2011 CPACA, Ley 1564 de 2012.

Se alega que el demandante a partir del 01 de julio de 2007 tiene derecho al reajuste de la prima de actividad en el mismo monto en que fue ajustado el activo correspondiente por razón del Incremento de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 del 2007. Sostiene que el acto acusado está viciado de nulidad, por desconocimiento

activo correspondiente por razón del Incremento de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 del 2007. Sostiene que el acto acusado está viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de oscilación y por indebida aplicación de las normas relacionadas por parte de la entidad demandada.

D. Contestación^ Por conducto de apoderado judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda y ejerce la defensa invocando la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las que afirma se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas

Militares.

1 FIs. 45-51SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301020150029501 Sostiene que el actor devengó como porcentaje de prima de actividad hasta julio de 2007, el 20% y con la expedición del Decreto 2863 de julio de 2007 dicho porcentaje fue elevado al 30%, porcentaje reconocido al militar de acuerdo al tiempo de servicios acreditado, haciendo la claridad que el porcentaje reconocido al actor fue el tope máximo permitido por el legislador a la época.

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera Instancia el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión el a-quo consideró que al demandante se le aplicó en su debido momento el incremento de que trata el Decreto 2638 de 2007, en los términos correctos al pasar del 20% al 30%.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN^ La apoderada de la parte actora como fundamento

aplicó en su debido momento el incremento de que trata el Decreto 2638 de 2007, en los términos correctos al pasar del 20% al 30%.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN^ La apoderada de la parte actora como fundamento que a la demandante a partir del 01 de julio de 2^ actividad con el 37,5% del sueldo básic administrativo demandado, por tanto al e 2007, se debió aumentar el porcenta[e principio de oscilación. ^ De la anterior oportu demandante me El Ministerio Públi su apelación sostiene e le liquidó la prima de observa en el acto ncla el Decreto 2863 de dándole aplicación al NDA INSTANCIA solo hizo uso el apoderado de ta parte ro v»lble a folios 137 a 139. presentó concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho el demandante a que la entidad demandada reajuste su asignación de retiro, por incremento de la partida computable prima de actividad del 30% al 49.5% desde el 01 de julio de 2007 en adelante, en aplicación del principio de oscilación?

1. Tesis de la Sala

No

2. Argumentos de la Decisión 2.1 Marco normativo 2 FIs. 100-101 3 FIs. 112-1164

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301020150029501 El Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares" consagró en su articulo 84

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301020150029501 El Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares" consagró en su articulo 84 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Posteriormente, mediante Decreto 2070 del 25 de julio de 2003 se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, decreto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-432 de 2004. Posteriormente, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, fue expedido el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", en cuyo artículo 23 se consagró como partida computable de la asignación de retiro, entre otras, la prima de actividad (23.1.2), en la totalidad del porcentaje que venía siendo percibida en servicio activo (33% -para el caso de los Suboficiales-), en tanto a diferencia del estatuto anterior^ no se consagra forma porcentual para computarla y dispuso en relación con el principio de osciiación de las asignaciones de retiro, en su artículo 42: 7as asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asigna^nes en actividad para cada grado".

asignaciones de retiro, en su artículo 42: 7as asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asigna^nes en actividad para cada grado". En este punto se advierte que ni el Decre|n^\^^003 n|el Decreto 4433 de 2004 señalaron alguna variación ei^fcorg^ de |á fáifl^ de actividad percibida en servicio activo, pérkf^l^manienla -feará-"^ caso de los Suboficiales del Ejecitoel sejalÉto w^Jrart. artículo 84 áejijpifcreto 1211 de 1990. Ahora bien, el Presi(Bntékdlrra República, en desarrollo de las normas generales señaladfl^Aja^Jfevy de 1992 y en la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 2863 deL27le juiio de 2007 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 cf^RJu?^ y se dictan otras disposiciones", en cuyo artículo 2° dispuso modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, el cual quedaría así: "Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1" de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto lev 1211 de 1990^, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de

sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Y preceptúo en su artículo 4° que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ^ A través del Decreto No 1515 del 5 de Mayo de 2007 se fijan tos sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. ^ "ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico".SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301020150029501 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 1" de julio de 2007, entre otros. "tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya

2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 1" de julio de 2007, entre otros. "tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2" del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007". 2.2 Caso concreto Mediante Acuerdo N 388 del 16 de junio de 1967 se reconoció al Sargento Viceprimero del ejército Luís Enrique Orozco Rivera una asignación de retiro, a partir del 01 de septiembre de 1967, en cuantía del 70% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado -Sargento-, incluyendo dentro de la liquidación la prima de actividad como partida computadle.. El porcentaje de la prima de actividad que fue tenido en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro fue el 20%, que es el porcentaje que le correspondía al hoy demandante según el artículo 154 del Decreto-Ley 95 del 11 de enero de 1989 que establecía un 20% para individuos cuyo retiro hubiese ocurrido antes del 18 de enero de 1984 con 15 años o más de servicio, pero menos de 20, según da cuenta i#Hoja de Sección de reconocimiento de prestaciones sociales expe^mgl^02 de mayo de 1989 visible a folio 90 del expediente. El día 19 de agosto de 2015 la dema^d^te\^írcRo a la entidad demandada la liquidación y pago de prima 6$ a( En respuesta a la anterior pe|^rklá|¿flbdirectora de Prestaciones Sociales

El día 19 de agosto de 2015 la dema^d^te\^írcRo a la entidad demandada la liquidación y pago de prima 6$ a( En respuesta a la anterior pe|^rklá|¿flbdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las weí^sVlílítares a través del Oficio N 74294 del 07 de septiembre de^^VmVfitB acusadosostiene que el porcentaje de la prima de actividacLs^ KCo^ci%en la forma y términos establecidos en la ley vigente al monÉntO|air retiro, aclarándole que con posterioridad al reconocimiento dl^ii^signación de retiro, mediante Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 el Gobierno Nacional autorizó el aumento de la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venía devengando a la entrada en vigencia del Decreto, la cual fue retroactiva a partir del 1"" de julio de 2007 y que como resultado de lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, en su prestación a la fecha hay un total del 30% (porcentaje máximo a cancelar por esa partida computable), el que se afirma viene siendo cancelado, por lo que niega el reajuste pretendido. Con fundamento en las normas desarrolladas en el acápite anterior, pasa la Sala a efectuar en el caso concreto las siguientes precisiones: - El demandante ha devengado el porcentaje del 20% como prima de actividad en virtud de lo establecido por el artículo 154 del Decreto-Ley 95 del 11 de enero de 1989 que establecía un 20% para quienes cuyo retiro hubiese ocurrido antes del 18 de enero de 1984 con 15 años o más de servicio, pero

11 de enero de 1989 que establecía un 20% para quienes cuyo retiro hubiese ocurrido antes del 18 de enero de 1984 con 15 años o más de servicio, pero menos de 20. Dicha disposición fue derogada por el Decreto 1211 de 1990, el cual en su artículo 160 estableció que a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la6 SENTENCiA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301020150029501 prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159^ de la misma ley que mantuvo para estos efectos las disposiciones del Decreto-Ley 95 de 1989, es decir un 20%. En otras palabras, el Decreto 1211 de 1990 no cambió al 33% el porcentaje de prima de actividad de quienes adquirieron el derecho conforme al Decreto-Ley 95 de 1989. - A partir del 1° de julio de 2007, con fundamento en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 -que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007-, la prima de actividad que percibía en actividad fue incrementada en un 50%. - Teniendo en cuenta que el demandante fue retirado de la actividad militar, y en consecuencia se le reconoció mediante Acuerdo N" 388 del 16 de junio de 1967 la asignación de retiro con inclusión del 20% de la prima de actividad, debe aclararse que el incremento del 50% de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 no significó que el porcentaje de la prima de actividad en el caso del demandante hubiese variado del 20% al 33%, sino que el

debe aclararse que el incremento del 50% de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 no significó que el porcentaje de la prima de actividad en el caso del demandante hubiese variado del 20% al 33%, sino que el porcentaje reconocido hasta el momento (20%) se incrementaría en un 50%, esto es, pasaría del 20% al 30%, incremento que tuvo lugar a partir del 1 de julio de 2007. - Ninguna de las normas citadas por el demandantejii las analizadas por la Sala consagran, a favor de los Suboficiales con fgcí%de retiro anterior al 18 de enero de 1984, una prima de activida^ ^^f^^cerrtaje del 33%, no pudiéndose afirmar que la aplicación de^4^/l|^e^J^mentf que reclama el demandante tenga que hacerse sobre esl - Sí bien es cierto, en aplicación^dFo^iniipiO de oscilaclgl^^agrado en el art. 42 del Decreto 4433 c^^3'^^^liM>rme se dispusiE^Qp||r^iculo 4° del Decreto 286 de 2007, losC%ial%^6 u boficia les de lasPlwaBMilitares con asignación de retiro oUlSfff^wlis del 1^ de julio de 2007, tienen derecho a que se les ajustye%[ nym%porcentaje en que se haya ajustado el del activo corresponíentapJOT razón del incremento de que trata el artículo 2° del Decreto 2863\i^007 que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 - reajuste que debe entenderse efectivo a partir del 1" de julio de 2007-, no lo es menos que en el caso concreto dicho ajuste se hizo efectivo, según

2007 - reajuste que debe entenderse efectivo a partir del 1" de julio de 2007-, no lo es menos que en el caso concreto dicho ajuste se hizo efectivo, según certificado visible a folio 7 en donde se señala que de Conformidad con el Decreto 2863 del 2007 se incrementó el porcentaje de la prima de actividad del 20% al 30%, esto es, un 50% del 20% que devengaba como prima de actividad, con aplicación en el mes de agosto de 2007 con retroactividad al 01 de julio de 2007. 7 ARTICULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y dennás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).7

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301020150029501 Por lo anterior, concluye la Sala que el demandante no tiene derecho al reajuste pretendido, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

68001333301020150029501 Por lo anterior, concluye la Sala que el demandante no tiene derecho al reajuste pretendido, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

B. Costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el articulo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral I'' artículo 365 del C.G.P., por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante a favor de la parte demandada. Las agencias en derecho serán fijadas en auto separado en virtud de lo dispuesto en el art. 366 del C.G.P.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA en costas de^egi a favor del demandado, conforme lo expi esta seni tancia al demandante ^arte considerativa de TERCE8^c>tecutoríada esta juzgado^ of^n. í Aprobado en Sal la devuélvase el expediente al

MILCIADES ROPRIGUEZ QUINTERO agistrsído