TA SANT - 68001-33-33-012-2014-00207-01-(20-02-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PRIMA ACTIVIDAD

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO

Bucaramanga, V£(ivrt (.Zo) Oe -ftB ^£ DOl MiL

0\CC\OCMO CZOI9)-

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ,^«iX.

ACCIONANTE: ALEXANDER ESQ|D^RyACÍAS ACCIONADO: CAJA DE RETIRfini^Ufi FUERZAS MILITARES RADICADO: 2014-00207-Qík\ Procede la Sala a proferir senteiM^dMegunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por éQelorALEXANDER ESCOBAR MACÍAS en contra de la CAJA DET5E^^^B|^LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL.

. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del demandante una asignación de retiro a partir del 17 de Junio de 1994.

2. De conformidad con los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y a partir del 01 de Julio de 2007, se le reajustó su prima de actividad en un porcentaje del 30%.

3. El día 17 de mayo de 2013 el demandante elevó ante CREMIL solicitud de reajuste de la prima de actividad, la que le fue despachada desfavorablemente mediante Oficio N° 2013-28773 del 11 de junio de 2013.

B. Pretensiones

reajuste de la prima de actividad, la que le fue despachada desfavorablemente mediante Oficio N° 2013-28773 del 11 de junio de 2013.

B. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo Oficio N° 2013-28773 dei 11 de junio de 2013 proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio del cual se negó al demandante el reajuste de su asignación de retiro por concepto de la variación del porcentaje de la prima de actividad.2

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301220140020701 2, A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar y pagar la prima de actividad en la asignación de retiro que es titular el actor a partir del 01 de julio de 2007, en el mismo monto o proporción en que ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, aplicando el Principio de Oscilación y conforme lo precisó el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia dentro del proceso 2009-0014-01.

3. Se ordene a la entidad demandada pagar la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagar por concepto de no reajustar la prima de actividad en el mismo monto o proporción en que ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento del que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, hasta la inclusión en nómina.

C. Normas violadas v concepto de violación Se señalan como violados los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 de la

hasta la inclusión en nómina.

C. Normas violadas v concepto de violación Se señalan como violados los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 de la Constitución Política; Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del 2004 (artículos 13,42 y 45); artículo 10 y 13 de te Ley 4 de 1992; Decreto 2863 de 2007, Ley 1437 de 2011 OPACA, Ley 15» de 2012.

Se alega que el demandante a partir del ifl^lgijlo de 2007 tiene derecho al reajuste de la prima de actividad eLrl^^ monto en que fue ajustado el activo correspondiente por razón#de|p9|^Flento de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 del 2007. Sostiene que el acto acuséRN^^Spí viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de Qf^tlfac^DnX >or indebida aplicación de las normas relacionadas por pate de^^ntidad demandada.

D. Contestación^ Por conducto de apoderado judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda y ejerce la defensa invocando la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las que afirma se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas

Militares. Sostiene que el actor devengó como porcentaje de prima de actividad hasta julio de 2007, el 20% y con la expedición del Decreto 2863 de julio de 2007 dicho porcentaje fue elevado al 30%, porcentaje reconocido al militar de acuerdo al tiempo de servicios acreditado, haciendo la claridad que el

julio de 2007, el 20% y con la expedición del Decreto 2863 de julio de 2007 dicho porcentaje fue elevado al 30%, porcentaje reconocido al militar de acuerdo al tiempo de servicios acreditado, haciendo la claridad que el porcentaje reconocido a) actor fue el tope máximo permitido por el legislador a la época. ^ FIs. 110-1143

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301220140020701 11, LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión el a-quo consideró que al demandante se le aplicó en su debido momento el incremento de que trata el Decreto 2638 de 2007, pues se dispone en esta norma que a partir del 01 de julio de 2007 se incrementaría en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que trata el artículo 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, entrando en este régimen el demandante. Así las cosas, el incremento a realizar sería del 10% teniendo en cuenta que lo devengado por este concepto a la fecha de expedición de esta norma era el 20% de la asignación básica, multiplicado por un 50% arroja un valor de 10%, que equivaldría a un total del 30%. Por tal razón desde el 01 de julio de 2007 se debe tener en cuenta esta norma para efectos de relíquidar la asignación de retiro de ios militares ya retirados a esa fecha. Por lo anterior, consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado. FUNDAMENTOS D La apoderada de la parte actora com^

fecha. Por lo anterior, consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado. FUNDAMENTOS D La apoderada de la parte actora com^ que el régimen jurídico aplícabiie ^ ESCOBAR MACÍAS era el Que,^^ obtuvo el reconocimiento de s^as^rra Señala que la pri Decreto Ley 95 d artículo 270 del Dec CION ento de su apelación sostiene ación del señor ALEXANDER ritraba vigente al momento en que ción de retiro. le fue reconocida con fundamento en el un 20%, dicho Decreto fue derogado por el 11 de 1990. Así entonces como quiera que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 estableciera como prima de actividad el 33% del respectivo sueldo básico, el reajuste de la prima de actividad reconocida en la asignación de retiro del actor en virtud del principio de oscilación, debe hacerse tomando como base el mencionado porcentaje, bajo el cual le fue ajustada la citada partida a quienes se encuentran en servicio activo. En consecuencia, al aplicar lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, al 33% debe sumársele el 16.5% (la mitad del 33%). Porcentaje que al ser sumado con el 20% que le fue reconocido al actor da como resultado el 36.5%, y no el 30% que se le ha venido reconociendo al demandante desde el 01 de julio de 2007. De otra parte, señala que, en cuanto a la condena en costas y agencias en derecho en materia de lo Contencioso Administrativo, la condenación en costas se rige por un concepto objetivo en el cual se debe verificar la

el 01 de julio de 2007. De otra parte, señala que, en cuanto a la condena en costas y agencias en derecho en materia de lo Contencioso Administrativo, la condenación en costas se rige por un concepto objetivo en el cual se debe verificar la prosperidad de las pretensiones. Para el caso concreto advierte que no se ha ^ FIs. 205-210 ^ FIs. 214-2594 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301220140020701 realizado actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento. IV, ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De la anterior oportunidad procesal solo hizo uso el apoderado de la parte demandante mediante escrito visible a folios 277 a 284. El Ministerio Público presentó concepto de fondo a folios 273-276 considerando que se debe confirmar la sentencia apelada dado que no cabe la aplicación del principio indubio pro operario porque no se está frente a una duda que deba resolverse en favor del trabajador, sino frente a la determinación de la norma aplicable al caso concreto, que no arroja dudas porque es claro el hecho y el momento en el cual se consolida el derecho y se reconoce como tal, sin que pueda entonces acudirse a la aplicación del principio que se invoca.

V, CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho el demandante a que asignación de retiro, por incremento actividad del 20% al 36.5% desde aplicación del principio de oscilacsión; emandada reajuste su ida computable prima de julio de 2007 en adelante, en 1, Tesis de la Sala: No 2, Argumentos de

actividad del 20% al 36.5% desde aplicación del principio de oscilacsión; emandada reajuste su ida computable prima de julio de 2007 en adelante, en 1, Tesis de la Sala: No 2, Argumentos de 2,1 Marco normativo El Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares" consagró en su artículo 84 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Posteriormente, mediante Decreto 2070 del 25 de julio de 2003 se reforma el régimen pensíonal propio de las Fuerzas Militares, decreto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-432 de 2004. Posteriormente, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, fue expedido el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", en cuyo artículo 23 se consagró como partida computable de la asignación de retiro, entre otras, la prima de actividad (23.1.2), en la totalidad del porcentaje que venía siendo percibida en servicio activo (33% -para el caso de los Suboficiales-), en tanto a diferencia del estatuto anterior' no se consagra forma porcentual para computarla y dispuso en relación con el principio de osciiación de las Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares5

diferencia del estatuto anterior' no se consagra forma porcentual para computarla y dispuso en relación con el principio de osciiación de las Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares5 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301220140020701 asignaciones de retiro, en su artículo 42: 7as asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado". En este punto se advierte que ni el Decreto 2070 de 2003 ni el Decreto 4433 de 2004 señalaron alguna variación en el porcentaje de la prima de actividad percibida en servicio activo, por lo que se mantenía -para el caso de los Suboficiales del Ejecitoel señalado en el art. artículo 84 del Decreto 1211 de 1990. Ahora bien, el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4^ de 1992 y en la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007^ y se dictan otras disposiciones", en cuyo artículo 2° dispuso modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, el cual quedaría así: "Incrementaren un cincuenta por ciento (50%) a partir del de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto lev 1211 de 1990\ del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones

del Decreto lev 1211 de 1990\ del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o ofensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 W^Lcfe/ Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se^r^aqpwcho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Y preceptúo en su artículo 4° qiJ^wyvwpí del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dí^^lftpa^n el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, ios Oficiales y SU^filíenes de las Fuerzas Militares con asignación de retiroobt^ñll^mtes del I"" de julio de 2007, entre otros, "tendrán derecho aáfuesmls^aju^te en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del acti^cor^spondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2"" del pr^Strme decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007". 2.2 Caso concreto Medíante Resolución 0064 del 23 de enero de 1995 la entidad demandada reconoció al demandante una asignación de retiro, a partir del 16 de marzo de 1961, en cuantía del 50% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado -Sargento-, incluyendo dentro de la liquidación la prima de actividad como partida computable, reconocimiento que tuvo lugar al amparo del Decreto 4433 de 2004 (fis. 10-12).

correspondiente a su grado -Sargento-, incluyendo dentro de la liquidación la prima de actividad como partida computable, reconocimiento que tuvo lugar al amparo del Decreto 4433 de 2004 (fis. 10-12). El porcentaje de la prima de actividad que fue tenido en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro fue el 20%, que es el porcentaje que le correspondía al hoy demandante según el artículo 159 del Decreto-Ley 1211 ^ A través del Decreto No 1515 del 5 de Mayo de 2007 se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policia Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de (a Policia Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policia Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. ^ "ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico".6 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301220140020701 del 1990 que establecía un 20% para individuos cuyo retiro hubiese ocurrido en vigencia de esta ley con 15 años o más de servicio, pero menos de 20, según da cuenta la Resolución de reconocimiento de la asignación de retiro visible a folios 10-12 del expediente. El día 17 de mayo de 2013 el demandante solicitó a la entidad demandada la

según da cuenta la Resolución de reconocimiento de la asignación de retiro visible a folios 10-12 del expediente. El día 17 de mayo de 2013 el demandante solicitó a la entidad demandada la liquidación y pago de prima de actividad. En respuesta a la anterior petición, la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del Oficio N 201328773 del 11 de junio de 2013 -acto acusadosostiene que el porcentaje de la prima de actividad se reconoció en la forma y términos establecidos en la ley vigente al momento del retiro, aclarándole que con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro, mediante Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 el Gobierno Nacional autorizó el aumento de la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venía devengando a la entrada en vigencia del Decreto, la cual fue retroactiva a partir del r de julio de 2007 y que como resultado de lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, en su prestación a la fecha hay un total del 30% (porcentaje máximo a cancelar por esa partida computable), el que se afirma viene siendo cancelado, por lo que niega el reajuste pretendido. ^ Con fundamento en las normas desarroll^a^K^^cápíte anterior, pasa la Sala a efectuar en el caso concreto las sioMl^lfgaJprecisiones: - El demandante ha devengacjp arti^tefltaje del 20% como prima de actividad en virtud de lo establecido artículo 159 del Decreto-Ley 1211 del que establecía un 20% pa^^uA^nes cuyo retiro hubiese ocurrido antes

• El demandante ha devengacjp arti^tefltaje del 20% como prima de actividad en virtud de lo establecido artículo 159 del Decreto-Ley 1211 del que establecía un 20% pa^^uA^nes cuyo retiro hubiese ocurrido antes del 18 de enero de 1984 CQB^^^S O más de servicio, pero menos de 20. - A partir del 1° de ^ffiod^Sflj^, con fundamento en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 -gAmoJ/ícó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2001-, la prima de actividad quHfercibia en actividad fue incrementada en un 50%. - Teniendo en cuenta que el demandante fue retirado de la actividad militar, y en consecuencia se le reconoció mediante Resolución N° 0064 del 23 de enero de 1995 la asignación de retiro con inclusión del 20% de la prima de actividad, debe aclararse que el incremento del 50% de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 no significó que el porcentaje de la prima de actividad en el caso del demandante hubiese variado del 20% al 33%, sino que el porcentaje reconocido hasta el momento (20%) se incrementaría en un 50%, esto es, pasaría del 20% al 30%, incremento que tuvo lugar a partir del r de julio de 2007. - Ninguna de las normas citadas por el demandante ni las analizadas por la Sala consagran, a favor de los Suboficiales con fecha de retiro anterior al 01 de julio de 2007, una prima de actividad en un porcentaje del 33%, no pudiéndose afirmar que la aplicación del 50% de aumento que reclama el demandante tenga que hacerse sobre este valor.

de julio de 2007, una prima de actividad en un porcentaje del 33%, no pudiéndose afirmar que la aplicación del 50% de aumento que reclama el demandante tenga que hacerse sobre este valor. - Si bien es cierto, en aplicación del principio de oscilación consagrado en el art. 42 del Decreto 4433 de 2004 y conforme se dispuso en el artículo 4° del Decreto 286 de 2007, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 1 de julio de 2007, tienen derecho a7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333301220140020701 que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 - reajuste que debe entenderse efectivo a partir del 1° de julio de 2007-, no lo es menos que en el caso concreto dicho ajuste se hizo efectivo, según certificado visible a folio 6 en donde se señala que de Conformidad con el Decreto 2863 del 2007 se incrementó el porcentaje de la prima de actividad del 20% al 30%, esto es, un 50% del 20% que devengaba como prima de actividad, con aplicación en el mes de agosto de 2007 con retroactividad al 01 de julio de 2007. Por lo anterior, concluye la Sala que el demandante no tiene derecho al reajuste pretendido, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

B. Problema Jurídico 2 ¿Resulta procedente la condena en costas dispuesta por el a-quo a cargo de

reajuste pretendido, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

B. Problema Jurídico 2 ¿Resulta procedente la condena en costas dispuesta por el a-quo a cargo de la parte demandante y a favor de la parte demandada? 2011 y 365 del Código dena en costas.

1. Tesis de la sala Si, al amparo de los artículos 188 de la General del Proceso, normas aplicables

2. Argumentos de la Decisión Al respecto se advierte que, tfod^'^d ^n costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo^írawlto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el artículo 365 del C.Q^ff^u\¿roJeawicia esté condicionada a la verificación del despliegue de las stuaci|nSs adelantadas por la parte contra la que han de imponerse, pues b^l^^n la configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condena.

En este orden de ideas, habiendo resultado vencido en el proceso la parte demandante, el fundamento de la condena a ella impuesta por el a-quo ésta contenido en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P.

C. Costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del G.P.A.G.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del G.G.P., por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante a favor de la parte demandada. Las agencias en derecho serán fijadas en auto separado en

habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante a favor de la parte demandada. Las agencias en derecho serán fijadas en auto separado en virtud de lo dispuesto en el art. 366 del G.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley8

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333301220140020701

FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA en costas de segunda instancia al demandante a favor del demandado, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Aprobado en Sala según Acja No. /2018

ILIQ EDISSON RAMOS SALAZ

Magistrado OpnGUEZ QUINTERO agijEftrado