TA SANT - 68001-33-33-012- 2015 – 00213 - 01-(06-02-2018)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

(oí ) CE Bucaramanga, 1" ... i-.•:u DE b iJ O n i L

PROCESO: - • NldUIDAQ Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ' ' GABRIEL JAIME ÓSORIO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL EXPEDIENTE: 686793333012-2015-00213-01

Decide el Despacho, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 15 de septiembre de 2016, proferido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, dentro de la audiencia inicial, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de Caducidad y la Falta de Legitimación en la causa por pasiva de CREMIL sólo respecto de la pretensión del numeral 1 de la presente demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Mediante apoderado, el señor GABRIEL JAIME OSORIO, interpone demanda en el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, con el fin de que sea declarada la nulidad del Acto Administrativo N° 214-71209 del 12 de septiembre de 20147, mediante la cual se negó la liquidación de la asignación de retiro del demandante, tomando como base de liquidación una salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo primero

la cual se negó la liquidación de la asignación de retiro del demandante, tomando como base de liquidación una salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000. Así mismo la nulidad del acto administrativo No 2014-58602 del 5 de agosto de 2014, mediante el cual se negó la liquidación de la prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se le adiciones el 38,5% como prima de antigüedad.

2. EL AUTO APELADO Mediante proveído de fecha 15 de septiembre de 2016^ proferido dentro de la Audiencia Inicial, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, declaró Probada de oficio la excepción de Caducidad, al considerar, que si el demandante pretendía que la liquidación de su primera mesada de asignación de retiro tomara como factor a liquidar el salario mensual correspondiera a un "160%" sic del salario mínimo Legal mensual vigente para cuando se expidió la Resolución No 2558 del 245 de marzo de 2011, debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, cuando su salario mensual dejó de serlo para pasar a devengar la correspondiente asignación de retiro, solicitando para el caso en particular la inaplicación por inconstitucional del numeral 2.1 del artículo ' Fol. 119Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 686793333012-2015-00213-01

para el caso en particular la inaplicación por inconstitucional del numeral 2.1 del artículo ' Fol. 119Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 686793333012-2015-00213-01 13 del Decreto 4433 de 2004, y en su lugar se le aplicara el incisa 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, porque para la fecha de su vinculación le era más favorable. Refiere que como esto no ocurrió, y por el contrario se provocó un pronunciamiento administrativo, el que ahora se demanda, de ahí que este medio de control se encuentre caducado y por consiguiente la consecuencia inmediata de ello sea, que se tenga que declarar de oficio probada la caducidad del presente medio de control. De igual forma declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, respecto de la pretensión del numeral 1 de la demanda "/a nulidad del Acto Administrativo N° 214-71209 del 12 de septiembre de 20147, mediante la cual se negó ¡a liquidación de la asignación de retiro del demandante, tomando como base de liquidación una salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) dei mínimo de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, pues a criterio del Juez de primera instancia, advierte que de conformidad con la demanda y sus anexos, está probado que la petición de liquidación de su primera mesada de asignación de retiro para que tomara como factor a liquidar el salario mensual correspondiente a un 160% del salario mínimo mensual legal vigente. Consideró que se debe aclarar, que se está frente a dos emolumentos distintos, es decir, el salario mensual, el que se liquida y paga por el Ejército Nacional y la asignación de

mensual correspondiente a un 160% del salario mínimo mensual legal vigente. Consideró que se debe aclarar, que se está frente a dos emolumentos distintos, es decir, el salario mensual, el que se liquida y paga por el Ejército Nacional y la asignación de retiro, la que se liquida y paga por CREMIL. Que como en el presente caso, se está estudiando en concreto la pretensión consistente en que se reajuste el salario mensual de un 140% a un 160% del salario mínimo legal mensual vigente para cuando se expidió la Resolución No 2558 de marzo de 2011, el agotamiento de la vía gubernativa, así como la interposición de la demanda debía dirigirse en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y no contra

CREMIL.

3. FUNDAMENTOS DE UV APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, sustenta su recurso, señalando que si bien el Despacho debe analizar si operó o no la caducidad del medio de control respecto a la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, también debe examinar que dicha reliquidación recae sobre una prestación periódica. Que este concepto ya ha sido evaluado por el H. Consejo de Estado. Que en el caso concreto lo que se pretende es la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, la cual constituye una prestación periódica, por lo que no opera la caducidad del Medio de Control.

Frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva precisó que lo pretendido es la reliquidación de ia asignación de retiro y que esta no depende del Ministerio de Defensa Ejército Nacional, si no el encargado para realizar dicha reliquidación lo es CREMIL quien no depende del Ministerio de Defensa para ello.

reliquidación de ia asignación de retiro y que esta no depende del Ministerio de Defensa Ejército Nacional, si no el encargado para realizar dicha reliquidación lo es CREMIL quien no depende del Ministerio de Defensa para ello.

II. CONSIDERACIONES En primer lugar, se ha de determinar que ésta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga en la audiencia inicial que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A celebrada el 15 de septiembre de 2016, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 inciso 3 del artículo 180 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 125, 153 y 308 ibídem.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 686793333012-2015-00213-01

Ahora para resolver el primer punto de la apelación es pertinente señal que en sentencia del siete (07) de marzo de dos mil doce (2012)^ Honorable Consejo de Estado, precisó: ,. La caducidad como fenómeno jurídico, que constituye propiamente una sanción para el titular del derecho que omite poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional dentro del lapso dispuesto por el ordenamiento jurídico para reclamarlo y, desde el punto de vista estrictamente procesal, se erige como un hecho que enerva o extingue lapretensión desde la base o el nacimiento; por consiguiente, debe ser declarado, aún de oficio, siempre que el fallador de primera o segunda instancia lo encuentre probado, a términos de lo dispuesto por el artículo 164 del CPACA (...)"

lapretensión desde la base o el nacimiento; por consiguiente, debe ser declarado, aún de oficio, siempre que el fallador de primera o segunda instancia lo encuentre probado, a términos de lo dispuesto por el artículo 164 del CPACA (...)" En el presente caso con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, lo que significa que estamos ante una prestación periódica, por lo que el acto administrativo que hoy se demanda, puede ser demandado en cualquier tiempo. Al respecto, sobre la oportunidad para presentar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el numeral 1 literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A, establece lo siguiente: 'Artículo 164. Oportunidad para presentar ia demanda. La demanda deberá ser presentada... '(...)

1. En cualquier tiempo, cuando (...) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas..." En el presente caso se demanda el Acto Administrativo N° 2014-71209 de fecha 12 de septiembre de 2014 mediante el cual se negó la liquidación de la asignación de retiro del demandante, tomando como base de liquidación lo establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Respecto a lo manifestado por el A Quo, que si el demandante pretendía que la liquidación de su primera mesada de asignación de retiro tomara como factor para liquidar el salario mensual correspondiente a un 160% del salario mínimo mensual legal vigente para cuando se retiró, debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, cuando su salario

liquidar el salario mensual correspondiente a un 160% del salario mínimo mensual legal vigente para cuando se retiró, debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, cuando su salario mensual dejó de serlo para pasar a devengar la correspondiente asignación de retiro, y no posteriormente, y que por tal razón operaba el fenómeno de la caducidad del medio de control, no es de recibo para ta Sala, teniendo en cuenta que el actor no estaba en la obligación de demandar los actos generales que desmejoraron sus condiciones laborales en ese tiempo, atendiendo que se trata de un asunto laboral, donde la parte interesada lo que pretende es la reliquidación de la asignación de retiro no el reajuste salarial, conceptos distintos, pues el primero constituye una prestación periódica y el segundo al finiquitar la relación laboral deja de serlo, evento en el cual si podría hablarse de caducidad pero como en el presente caso se está demandando un acto administrativo que niega una prestación periódica, ésta puede ser reclamada en cualquier tiempo. ^Honbrable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado 76001-23-31-000-1998-00431-01(22734)Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 686793333012-2015-00213-01 En este orden de ideas, esta Corporación, revocará el auto de fecha 15 de septiembre de 2016, proferido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de'San Gil, dentro de la audiencia inicial, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de Caducidad.

de 2016, proferido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de'San Gil, dentro de la audiencia inicial, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de Caducidad. Ahora frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, es preciso señalar primero que la legitimación en la causa se refiere a la posición sustancial de uno de los sujetos procesales en la relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden derechos y obligaciones. El H. Consejo de Estado diferenció la legitimación en la causa como de hecho y material, y expuso que la legitimación de hecho hace referencia a obrar dentro del proceso en calidad de demandante o de demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercido del derecho de acción y en virtud de la-correspondiente pretensión procesal, y debe ser verificada al momento de admitir la demanda y en la etapa de decisión de las excepciones previas. La legitimación material, hace referencia a la participación o vínculo que tienen las personas siendo o no partes del proceso, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. Se ha diferenciado este fenómeno de las excepciones por cuanto no tiene la virtud de atacar la pretensión misma, como estas, sino que se considera una condición necesaria para la sentencia favorable. Conforme lo anterior queda claro que la legitimación en la causa no es un presupuesto procesal toda vez que no afecta el procedimiento sino la relación jurídico material existente entre el demandante y el demandado, por ello en la sentencia se resuelve la excepción de falta de legitimación en la causa entendida ésta como un hecho nuevo alegado por la parte demandada para enervar la pretensión, puesto que pretende

existente entre el demandante y el demandado, por ello en la sentencia se resuelve la excepción de falta de legitimación en la causa entendida ésta como un hecho nuevo alegado por la parte demandada para enervar la pretensión, puesto que pretende destruir, total o parcialmente, el derecho alegado por el demandante. Precisado lo anterior, la Sala observa que el fundamento expuesto por el juez de primera instancia para declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, no e? de recibo, toda vez que, el mismo se centra en señalar que no le correspondía a "CREMIL" la aplicación de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1794, que ello le corresponde al Ministerio de Defensa por tratarse de incrementos devengados por el personal en servicio activo, argumento que para esta Colegiatura no es acertado, toda vez que de la revisión de las pretensiones y el sustento fáctico de la demanda, se establece, que lo que busca el demandante, es la reliquidación de su asignación de retiro, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, el cual cree tener derecho, siendo la CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES, la entidad competente para pronunciarse sobre la viabilidad o no de dicha pretensión, como en efecto lo hizo a través del acto administrativo demandado. De lo anterior se puede concluir, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe comparecer al proceso como parte pasiva para la defensa de sus intereses, y sobre la prosperidad o no de las pretensiones se decidirá en la sentencia. En consecuencia,

De lo anterior se puede concluir, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe comparecer al proceso como parte pasiva para la defensa de sus intereses, y sobre la prosperidad o no de las pretensiones se decidirá en la sentencia. En consecuencia, también es procedente revocar el auto apelado, que declaró probada la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y en su lugar se dispondrá, que se continúe con el trámite procesal correspondiente. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 686793333012-2015-00213-01

RESUELVE: PRIMERO: REVOCASE el auto de fecha 15 de septiembre de 2016, proferido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, dentro de la audiencia inicial, mediante el cual se declaró probada de oficio las excepciones de Caducidad, y Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y en su lugar se dispone que se qontinúe con el trámite procesal correspondiente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

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