TA SANT - 68001-33-33-012-2015-00302-01-(11-04-2018)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE

DEMANDA

DEMANDADp:

RADICACIÓ J:

•••• Se decide el RECU RSO Cl APEt^lÓN auto proferido el dcp (02 Administrativo Orí Proferida en el trán ite de excepciones de cae ucid atinente a la caduci< ad pa primera mesada d( asígrv correspondiente a u i 160%jdel sajario del 10 de marzo c 3

^TÍUnOAD Y RESTABLECIMIENTd"t)EL DERECHO

ELGAR PATINO CASTILLO

LAS FUERzis MILITARES

Í-Ó0302-01

, QV!^ Dt RETIR'

680013333012ROf)E l aib dem andante contra el isiete (M^7Mí>or cardmangá.' Juzgado Doce fTODE eiiexo c^^^d\p (inícgrf) ^ la VfCÍe declara prob; das de oficio las y falta de legitimación en la causa aló que si el demandante pretendía I 'O ando se expidió le etiro, 3or pasiva. En lo liquidación de su wa I quidar el salario Resolución 1543 debió demandar oportunamente el acta en virtysl del ewal ee eyapendíé oi page de \os emolumentos pretendidos, esto es, cuando su salario mensual dejó de serlo para pasar a devengar la correspondiente asignación de retiro, solicitando para el caso particular la inaplicación por

pretendidos, esto es, cuando su salario mensual dejó de serlo para pasar a devengar la correspondiente asignación de retiro, solicitando para el caso particular la inaplicación por inconstitucional del numeral 2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en su lugar, se le aplicara el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 porque para la fecha de su vinculación le era más favorable. Como esto no ocurrió y por el contrario provocó un pronunciamiento administrativo, se colige que el medio de control se encuentra caducado parcialmente respecto de las pretensiones relacionadas con el reajuste del salario básico mensual cuando era activo, pretendiendo una reliquidación conforme al inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, para con esa base se calculara el IBL de su primera mesada. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva advierte que de conformidad con la demanda y sus anexos, se está realizando el estudio en concreto de la pretensión concerniente al reajuste del salario mensual de un 140% a un 160% del Salario MínimoTribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333012-2015-00302-01 Legal Mensual Vigente para cuando se expidió la Resolución No 1543 del 10 de marzo de 2014, por lo que el agotamiento de la vía gubernativa y la interposición de la demanda debían dirigirse en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y no en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

II. SUSTENTACION DEL RECURSO

(CD anexo con audio) Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la parte demandante interpone

contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

II. SUSTENTACION DEL RECURSO

(CD anexo con audio) Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la misma, señalando frente a la caducidad parcial que la pretensión de reliquidación recae sobre una prestación periódica, concepto que ya ha sido evaluado por nuestro órgano de cierre precisando que la palabra prestación es de toda cosa o servicio que un contratante da a otro o promete, aplicado a toda clase de obligaciones incluyendo las de carácter laboral, tratándose de prestaciones periódicas bien puede ser pensiones, salarios o primas que tengan carácter salaria!. En el caso concreto, lo pretendido es la reliquidación de la asignación de retiro del demandante que constituye una prestación periódica toda vez que está consagrada para ser devengada o pagada en forma frecuente y permanente durante un periodo de tiempo determinado. Lo anterior aunado a que con la Ley 1437 de 2011 no solo los actos que reconocen este tipo de prestaciones pueden ser demandados en cualquier tiempo sino aquellos que nieguen total o parcialmente el derecho reclamado, razones por las que en el presente asunto no opera la caducidad. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva advirtió que la demandada no indicó a! accionante su deber de elevar solicitud previa al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional para que le fuese realizado el reajuste de la asignación básica mensual para el tiempo en que aún se encontraba activo en el servicio, por el contrario dicha entidad conoció directamente y de fondo la petición y acto seguido explicó que la asignación de retiro del uniformado estaba ajustado a derecho. Por lo

asignación básica mensual para el tiempo en que aún se encontraba activo en el servicio, por el contrario dicha entidad conoció directamente y de fondo la petición y acto seguido explicó que la asignación de retiro del uniformado estaba ajustado a derecho. Por lo anterior, si bien el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no canceló debidamente el salario del actor esto no impide que CREMIL como entidad encargada de reconocer y otorgar la asignación de retiro no pueda conocer del asunto parte de su competencia.

111. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir sobre la procedencia del recurso, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 180 del OPACA, el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación, por ende, resulta viable el recurso de alzada. Así mismo se tiene que la competencia para resolver la apelación radica en la Sala Colegiada, al tenor de lo dispuesto en el articulo 125 ejusdem.

El problema jurídico que subyace se circunscribe a determinar si se configuran las excepciones de CADUCIDAD y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Página 2 de 5Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333012-2015-00302-01 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretende la reliquidación de la asignación de retiro de un soldado profesional del Ejército. La caducidad es un fenómeno jurídico procesal en donde el legislador limita en el tiempo el derecho de toda persona a acceder a la jurisdicción cuando un hecho, acto, omisión u operación administrativa haya afectado sus intereses, esto con el fin de satisfacer la necesidad del conglomerado de una seguridad jurídica y evitar la obstrucción del trafico

el derecho de toda persona a acceder a la jurisdicción cuando un hecho, acto, omisión u operación administrativa haya afectado sus intereses, esto con el fin de satisfacer la necesidad del conglomerado de una seguridad jurídica y evitar la obstrucción del trafico judicial, siendo una sanción por la negligencia del interesado de no interponer ninguna acción cuando se ha rebasado el tiempo establecido por el legislador, previendo la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez cuando se verifique su ocurrencia. Al respecto, el numeral 2° literal d) artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala: "d) Cuando he pretenda la nulidad y ,e/, restablecimiento del demanda dé berá presentarsp í-dentré Sdbf^^mno de cuatro contados a oartir del d^>siguiente al de la córaunlcación, jublicacióp del acto administrativo, según el cas 3, salvo las ejecución o excepciones establecidas en otras disposiciones legales." Pese a lo anterior, il numeral T" literal c) ejusdem, consagra uira exc general de caducidali establecido para el medio de control de Nulidad y del Derecho, pues cijando la demanda se dirija contra actos qué recoí|ozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, ésta se podrájÉPesehtar en cualquier tiempo. derecho, la (4) meses notificación, pción al término Restablecimiento Ahora bien, en el su|-judice se p contenido en el Ofici RETIRO DE LAS e la 'ÜJKüaratoria'dMiulidad del a cr ;to administrativo cual la CAJA DE No. 201431563 dél lé-flfiáyo de 2014 mediante e

contenido en el Ofici RETIRO DE LAS e la 'ÜJKüaratoria'dMiulidad del a cr ;to administrativo cual la CAJA DE No. 201431563 dél lé-flfiáyo de 2014 mediante e UERZAS MILITARES niega la solicitud de relbuidación de la asignación de retiro leí dernandante conforme a jp dispuesto eg el incisc para t^^ei" certeza de la norma aplica^f«|l|Caso r si 10 que se depreca con la demanda incoa del Decreto 1794 de un 60%, por lo que necesario determine reconocimiento o reliquidación de una prestación periódica o de una prestación unitaria. 2° del artículo 1° incrementado en concreto, resulta la constituye el Al respecto se tiene que en un principio la H. Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003 estableció que la asignación de retiro no era una pensión, sin embargo, ésta posición fue rectificada posteriormente con la sentencia C-432 de 2004, en cuya ratio decidendi se concluyó que "Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de "asignación de retiro", una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de

establecer con la denominación de "asignación de retiro", una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes... se trata de una prestación susceptible de reconocimiento Página 3 de 5Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333012-2015-00302-01 por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares" (Resaltado fuera de texto). Por tanto, la asignación de retiro es asimilable a una pensión de vejez o de jubilación. Hecha la anterior precisión, para la Sala es claro que en el presente asunto no se aplica término de caducidad alguno para incoar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que lo que pretendido por el señor ELGAR PATINO CASTILLO es la reliquidación de su asignación de retiro que fue negada en el oficio No. 201431563 del 19 mayo de 2014 del 23 de julio de 2014 cuya nulidad se depreca, portante la norma aplicable al sub-lite es el numeral 1° literal c) del artículo 164. De otra parte, considera la Sala que en el asunto bajo estudio no es posible predicar la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como lo consideró el Juez de instancia, de acuerdo a lo siguiente: Al revisar las pretensiones y el sustento táctico de la demanda se colige claramente que lo que busca el demandante es obtener la reliquidacrón de su asignación de retiro

Militares, como lo consideró el Juez de instancia, de acuerdo a lo siguiente: Al revisar las pretensiones y el sustento táctico de la demanda se colige claramente que lo que busca el demandante es obtener la reliquidacrón de su asignación de retiro conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% al cual cree tener derecho, siendo la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES la entidad competente para pronunciarse sobre la viabilidad o no de dicha pretensión, como en efecto lo hizo a través del Oficio No. 201431563 del 19 mayo de 2014 en e! que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CREMIL niega la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del soldado profesional ELGAR PATINO CASTILLO. El citado acto administrativo cuyo estudio de legalidad se depreca en la demanda y que constituye el objeto del litigio, permite concluir que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe comparecer al proceso como parte pasiva para la defensa de sus intereses, y que sólo hasta el momento de dictar sentencia se deberá establecer si la misma tiene a su cargo la obligación de reliquidar o no la asignación de retiro del demandante conforme al inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que esto implica el análisis de la relación sustancial que determina la existencia o no del derecho reclamado^ En ese orden, la Sala revocará la decisión apelada que declaró probada las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, y en su lugar se ordenará

de la relación sustancial que determina la existencia o no del derecho reclamado^ En ese orden, la Sala revocará la decisión apelada que declaró probada las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, y en su lugar se ordenará remitir el expediente al Juzgado de origen para que continúe con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, RESUELVE ' Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 52001-23-33-000-2014-00057-01(4126-14) Página 4 de 5Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333012-2015-00302-01 PRIMERO. REVOCAR el auto proferido en el trámite de la audiencia inicial celebrada el dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen para que continúe con su trámite, previas las anotaciones de rigor en el sistema.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala con el N° de Acta ó^P de 2018. Página 5 de 5