TA SANT - 68001-33-33-014-2015-00014-01-(27-04-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE COLTROL:

ACCIONANTE.

DEMANDADO;

EXPEDIENÍÉ^

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

YELKIS YOMAIRA OLIVELLA ROMERO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a la parte demandan Juzgado Catorce A 680013333014-2015-00014-01 dlecidir el RECl^éOE e contra^ Sentencia ministrativo Oral

A. La Demanda {fl| 1 a B>

-Vi YELKIS YOMAIRA presentó demanda derecho contra la C UA D, trámites del procese p( r interpuesto -tj^ septiembte caraman ¡a OLIV en ejercí legal n ordinlrio se —-M^,^Kfldad y re RZI^^MÍLITARES, p claren lassigúíentes o similares prefensiones

1. Declarar nuli la reconocen l| asi^ial

2. Declarar nut i el -24^9, por med o del cual negó eitea^|gj&j,a,,a§mafiiftQ.^ rfítlm ñ Iñ (iPíTiñnriñnfp el apoderado de de 2016 por el ente constituido, ;tablecimiento del ra que previos los P13 po • medio de la cual

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA y la

el apoderado de de 2016 por el ente constituido, ;tablecimiento del ra que previos los P13 po • medio de la cual

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reconocer el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el reajuste de base salarial desde 1994.

4. Que se condene al MINISTERIO DE DEFENSA y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al pago del excedente de los salarios dejados de percibir desde el año 1994 hasta cuando se haga efectivo el pago,

5. Que se condene ai MINISTERIO DE DEFENSA y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al pago de la indexación de la diferencia del reajuste desde el momento en que se hizo exigióle hasta cuando se realice el pago.

6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley

7. Que se ordene el pago de las costas del proceso.Tribunal Administrativo de Santander

Radicado No. 680013333014-2015-00014-01 Se aduce como sustento fáctico de las pretensiones que a la demandante se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1959 del 17 de abril de 2013. En tal sentido, los años vinculados a las Fuerzas Militares desde el año 1997 los salarios básicos deben incrementarse en concordancia con el índice de precios al consumidor, ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Que se presentó derecho de petición solicitando el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC y el pago del

básicos deben incrementarse en concordancia con el índice de precios al consumidor, ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Que se presentó derecho de petición solicitando el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC y el pago del excedente de las mesadas dejadas de percibir. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante oficio 211, 0024469, consecutivo 2014-24469, negó la solicitud de reajuste.

II. SENTENCIA OBJETO DE APELACION

(fl. 91-95 y CD anexo) Proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga en el trámite de la audiencia inicial en la que deniega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante. Para tal decisión el A Quo señaló que de acuerdo a la jurisprudencia citada a las personas a quienes se les reconoció asignación de retiro antes del año 2004 y que para los años 1997 a 2004 se les reajusto con el valor de la inflación, les es aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995 que modificó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que excluida al personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el reajuste pensiona! de conformidad con el índice de precios al consumidor por ser más favorable. Posterior al año 2004 el reajuste de la asignación se realiza bajo el principio de oscilación, es decir que se analiza la condición más favorable teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DAÑE, En el sub-judice se encuentra probado que a la demandante le fue reconocida asignación de retiro el 07 de mayo de 2013, por ende, la misma es

que se analiza la condición más favorable teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DAÑE, En el sub-judice se encuentra probado que a la demandante le fue reconocida asignación de retiro el 07 de mayo de 2013, por ende, la misma es reajustada teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC siempre que sea más favorable, en virtud del principio de oscilación. De lo anterior se concluye que no es procedente reajustar la asignación de retiro de la demandante para los años 1997 como se solicita en la demanda y en el derecho de petición presentado ante CREMIL, por cuanto para ese año no tenía reconocido su derecho pensional, por ende, no era beneficiaria del reajuste de la asignación de retiro con el IPC para ios años 1997 a 2004.

111. RECURSO DE APELACION (fl 106-109) Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación argumentando que la Ley 238 de 1995 es más favorable para la demandante que la Ley 4'' de 1992 y el Decreto 1212 de 1990 porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de ia Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. Solicita se revoque ia decisión del A quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de ia demanda.

aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. Solicita se revoque ia decisión del A quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de ia demanda. Página 2 de 8Tribunal Administrativo de Santander Radicado No. 68001333301.4-2015-00014-01

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente en la primera instancia, se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado (fl, 117). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes demandante y demandado por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión. En el mismo auto se dispuso correr traslado al Ministerio Público para rendir concepto de fondo (fl. 122). La parte demandante y el Agente del Ministerio Publico guardaron silencio en esta etapa procesal. La parte demandada presenta alegatos finales

(fl. 126-129) en los que reitera los argumentos expuestos a lo largo del trámite procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia. 1.x Conforme al artícL o 153 c^CPACA conocer en seguncb instancia de las A i!' instancia por los Juzgados Administrativos

B. Problema Jliríditó ^ X De acuerdo a los a gumenWkde la alzada. o Primer^ YELKI si la señora Sargen ativo es competente para iterKias d|:tadas en primera ritorial. reajuste su asignaptón de retiro (^fg|me^j^ír^ceAprecios al cons imidor (IPC).

o Primer^ YELKI si la señora Sargen ativo es competente para iterKias d|:tadas en primera ritorial. reajuste su asignaptón de retiro (^fg|me^j^ír^ceAprecios al cons imidor (IPC).

C. La naturaleta de la asignación de retiro y su reajuste.

La asignación de |etiro es asimnau/a una pensión de vejez o en un principio de 20o; í«j|^ se ce Ttrae a establecer M ROMER D tiene derecho a! ubilación; si bien establecía que la asignación de retird m-em..u£Mieefl5ÍQin fifite .p'^^'^i^" f'raMifir-^H.:. pl^otori.-^rrr.or,to con la Sentencia C-432 de 2004, en cuya ratio decidendi se concluyó que "...Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de "asignación de retiro", una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. (...) se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al Igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares" (Resaltado fuera del texto original).

una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al Igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares" (Resaltado fuera del texto original). Página 3 de 8Tribunal Administrati-vo de Santander Radicado No. 680013333014 2015-00014-01 Del extracto jurisprudencial transcrito se advierte claramente que la asignación de retiro es asimilable a una pensión de vejez o de jubilación; en ese sentido, está llamada a ser reajustada en aras de preservar su poder adquisitivo Ahora bien, frente al principio de oscilación, ha de señalarse que éste tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones y/o asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública, para cuyo efecto se tomó como punto de referencia el sueldo de ios militares en actividad; principio que dicho sea de paso, se ha mantenido sin ninguna alteración en todas las leyes y decretos de la carrera de oficiales y suboficiales del Régimen Especial de Pensiones. La Ley 923 de 2004 que estableció la ley Marco para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en su artículo 3° incluyó como elementos mínimos para su liquidación, entre otros: Artículo 3o. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo ios siguientes elementos; (...)

invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo ios siguientes elementos; (...) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. En desarrollo de lo dispuesto por la citada Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el DECRETO 4433 DE 2004 contempló; ARTICULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley Así pues, el sistema de oscilación consagrado en los diferentes decretos que han establecido el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, ha sido el sistema empleado para evitar que las asignaciones de retiro y pensiones de éstos, sufran una depreciación por el transcurso del tiempo. De otra parte, el sistema establecido para ajustar las pensiones del régimen general fue con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, de Página 4 de 8Tribunal Administrativo de Santander

una depreciación por el transcurso del tiempo. De otra parte, el sistema establecido para ajustar las pensiones del régimen general fue con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, de Página 4 de 8Tribunal Administrativo de Santander Radicado No. 680013333014-2015-00014-01 conformidad con lo previsto en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993, régimen general que, en principio, no le es aplicable a quienes están exceptuados del mismo, al tenor de lo dispuesto en su artículo 279, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, con la expedición de ia Ley 238 de 1995 se adicionó un parágrafo al citado artículo en el que se consagra que las excepciones allí contempladas no implicaban negación de los derechos y beneficios derivados de los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, éste Tribunal acogió el precedente vertical emanado de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007, Ponente; Jaime Moreno García, Número Interno; 8464-05, que aplica el principio de favorabilidad laboral, estableciendo además que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste de pensiones de los regímenes especiales se hará teniendo en cuenta la variación porcentu il del índice de Precios al Consumidor (IPC) ta sucintamente por n latoria del H. Con "REGIMEN p ddtfelí^^ojyi los extractos de LA FU, ' TACIONA tuardel irrmi de

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Naturaleza Vurídica / REGIM, PUBLICA - Comprenda del Goble

"REGIMEN p ddtfelí^^ojyi los extractos de LA FU, ' TACIONA tuardel irrmi de

PENSIOf^L DE

Naturaleza Vurídica / REGIM, PUBLICA - Comprenda del Goble DE ASIGN/ CION DE RETIR reajuste se lace Saliendo en consumidor De^és de reo miembros d ? la H^^rza Pública,^s. mandatos d ? los armenios 217 y 718 la expedido i de esfa^/a competend aquellos n iembros corre señalamlenl js que haga éj^i 19 de la C P.). A partir de ^ vIcMHc^ de la ley 238 de ' 995, el grupo de pensionado: de los sectores excluidos de la aplicación de la k y 100 de 1993, sí ledpr Nación, ^S^^wia ley maree como se explica dicha sentencia: RIA PUBLICAl DE LA FUERZA piMegula )lón / REAJUSTE ¡a dj la f y 238 de 1995 el idice de predas al pensiones de los 'de conformidad con los lijo que a partir de '/rnpn prestacional de dentro de los (art. 150, numeral tienen derec ho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual (fe/ índpe de Precio^ a! Camumidor certIMcado por frammfévhupsnovs té. de ¡a Judicatura APUCACÍOy DE LA LEY MAS FAVORABLE - Realuste asían dispuso el ctrí/co. el DAÑE como lo 142 Ibidem | ) minos del articulo clón de retiro con

de ¡a Judicatura APUCACÍOy DE LA LEY MAS FAVORABLE - Realuste asían dispuso el ctrí/co. el DAÑE como lo 142 Ibidem | ) minos del articulo clón de retiro con base en el Indice de precios a! consumidor/INAPLICACION NORMATIVA - Casos en que no procede/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORALAplicación en asignación de retiro Para comenzar no se trataría simplemente de la "Interpretación" de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera Incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada Inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante Página 5 de 8Tribunal Actniinistrativo de Santander Radicado No. 680013333014-2015-00014-01 que la ley 4^ de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivadlos del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los

que la ley 4^ de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivadlos del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del articulo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de ¡a pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el adículo 169 del COA." (Resaltado fuera del texto original) Corolario de lo anterior, en múltiples pronunciamientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se dispuso el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el Indice de Precios al Consumidor (IPC) y en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 2005, en tanto resultaba más favorable que el establecido por el Gobierno Nacional en aplicación del principio de oscilación.

D. Análisis del acervo probatorio y caso concreto.

Obra en el expediente el siguiente material probatorio que se destaca: - Resolución No. 1959 del 17 de abril de 2013 expedida por el Director General de CREMIL por mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación

Obra en el expediente el siguiente material probatorio que se destaca: - Resolución No. 1959 del 17 de abril de 2013 expedida por el Director General de CREMIL por mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la Sargento Primera (RA) YELKIS YOMAIRA OLIVELLA ROMERO a partir del 07 de mayo de 2013 en cuantía del 74% del sueldo de actividad, de conformidad con los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004 (fl. 74-75) - Derecho de petición radicado el 08 de abril de 2014 y dirigido al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual la demandante solicita "el incremento de mi salario básico y por consiguiente de mi asignación de retiro desde 1997, en concordancia con el índice de Precios al Consumidor (IPC), conforme a lo ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por decretos del gobierno para las asignaciones básicas, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Armadas" (fl. 76). - Oficio 2014-24469 del 22 de abril de 2014 suscrito por el Jefe Oficina Asesora Jurídica de CREMIL mediante el cual da respuesta a la anterior petición indicando que dicha Caja reconoció la asignación de retiro de ia demandante a partir del 07 de mayo de 2013, por tanto "no se atiende favorablemente su solicitud en sede administrativa, por cuanto ios lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen Página 6 de 8Tribunal Administrativo de Santander

administrativa, por cuanto ios lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen Página 6 de 8Tribunal Administrativo de Santander Radicado No. 680013333014-2015-00014-01 especial del estatuto militar, fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo usted no devengaba asignación de retiro porque se encontraba retirada" (fl, 76 Vto.). Analizado el material probatorio antes citado, encuentra la Sala que no le asiste razón a la demandante en su pedimento, en primer lugar porque en sede administrativa pretendió el incremento del salario básico y por consiguiente el de su asignación de retiro desde el año 1997, situación que no era del resorte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares teniendo en cuenta que tal prestación fue reconocida a partir del 07 de mayo de 2013. De otra parte, observa la Sala que el reconocimiento de la asignación de retiro de la demandante tuvo lugar conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 de lo que se colige que no es posible beneficiarse de los aspectos favorables en cada uno de los ación del principio iro "en el mismo regímenes consag ados para el reajuste pensional, esto es, con la apli de oscilación que porcentaje en que índice de precios a Así las cosas, teni determina el incr^etijl ^ ^ ^signación de a ;e aumenten ¡M%signaúíúfW^r^^^dad para ca consum qu» est^^ce como su reajuste c sber^girse por la prestación, que In eF^aso concre que a la señora Y Primero ® del Ejer ndo en cuenta que ta ELKláwOlÍAIRA

consum qu» est^^ce como su reajuste c sber^girse por la prestación, que In eF^aso concre que a la señora Y Primero ® del Ejer ndo en cuenta que ta ELKláwOlÍAIRA ;ito. no^.asiste derech base en el Índice ce precios ^consu la Ley 1 ,0 de la m^ (¿200^ n ^ con S^asigna ^iVño 1997, confirmar la decisic i de primera in^g^a pc^ajj^tarl^^ derecho.

E. Costas.

De conformidad col los arti costas de segund desfavorable su re é€ éíifJitdéúatum •Mr^^n laci riiaÍP-:; c;fk liqi.¡Harán Ho manora r-nnrai: 'a grado"^ y con el bO de 1993. ignación de retiro ito e|i que se reconoce , concluye la Sala ición de Sargento ión de retiro con siendo procedente G.P , se condenará en rse tesuelto en forma ada en la primera instancia, de acuerdo a lo establecido en el articulo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: ' Artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 Página 7 de 8Tribunal Administrativo de Santander Radicado No. 680015333014 2015-00014-01

FALLA: ' Artículo 42 del Decreto 4433 de 2004

Página 7 de 8Tribunal Administrativo de Santander Radicado No. 680015333014 2015-00014-01 PRIMERO. CONFIRMAR ia sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán de manera concentrada en la primera instancia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 de! C.G.P, Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia, TERCERO. Una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta No. /2018

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Magistrado VEDRA Bu5enfe con mcQpQCidQd FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Página 8 de 8