TA SANT - 680012333000-2015-01259-00-(28-09-2021)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, Veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

EXPEDIENTE: 68001233300020150125900

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA

DEMANDAD: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Tema: SUSPENSIÓN PAGO PENSIÓN

NOTIFICACIONES

ELECTRONICAS

stella_chain@hotmail.com notificacionesjudiciales@minieducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

MAGISTRADA

PONENTE

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Procede la Sala a proferir sentencia dentro del presente medio de control ejercido por el señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA en contra de la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. Mediante Decreto 1301 del 04 de abril de 1957 fue nombrado como docente y se posesionó el 26 de mayo de 1975.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. Mediante Decreto 1301 del 04 de abril de 1957 fue nombrado como docente y se posesionó el 26 de mayo de 1975.

1.2. Con Resolución 182 del 02 de febrero de 2012 le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación, sin condicionarla al retiro, efectiva a partir del 29 de abril de 2011.

1.3. Mediante Resolución 0266 del 12 de abril de 2012 , fue nombrado por el Alcalde de Bucaramanga como Secretario de Despacho Código 045 Grado 21 de la Secretaria de Educación , cargo de libre nombramiento y remoción, siendo posesionado el 13 de abril de 2012, con acta No. 0397.

1.4. A partir del 12 de abril de 2012 dejo de recibir su mesada pensional, por lo que a través de petic ión de fecha 17 de diciembre de 2012 s olicita a la secretaria de Educación de Bucaramanga, información acerca de la suspensión del pago de su pensión de jubilación a partir del mes de julio de 2012 (sic).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

1.5. Mediante acto administrativo SEB JUR 2206 de fecha 26 de diciembre de 2012 el FOMAG responde negativamente la solicitud indicándole que quien administra dichos recursos es la FIDUPREVISORA.

1.6. El 10 de octubre de 2012 solicitó se activara en forma inmediata el pago de las mesadas pensionales que no se han efectuado desde el mes de julio de 2012 y las

dichos recursos es la FIDUPREVISORA.

1.6. El 10 de octubre de 2012 solicitó se activara en forma inmediata el pago de las mesadas pensionales que no se han efectuado desde el mes de julio de 2012 y las que se siguieran causando, petición que fue atendida negativamente mediante oficio 2012EE 103424 de fecha 13 de noviembre de 2012.

1.7. Con Resolución 0569 del 19 de diciembre de 2014 se acepta la re nuncia presentada por el demandante al cargo que ocupó como subsecretario de Despacho código 45 grado 21.

1.8. Mediante Resolución 0642 del 24 de febrero de 2015 el Fomag reactivó el pago de la pensión de jubilación a partir del 10 de enero de 2015 , señalándose que la suspensión se dio en aplicación a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 4 de 1992.

2. Pretensiones

2.1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio 2012EE 103424 de fecha 13 de noviembre de 2012, por medio del cual le fue negada la continuidad del pago de la pensión de jubilación y del oficio SEB JUR 2206 de fecha 26 de diciembre de 2012 que igualmente negó el pago de las mesadas pensionales correspondientes, desconociéndose que mediante Resolución 0182 del 02 de febrero de 2012 estas estaban reconocidas, y a la fecha no ha sido declarada su nulidad o suspendida su ejecutoriedad.

2.2. Ordenar a título de restablecimiento del derecho que la entidad demandada pague las mesadas pensionales reconocidas mediante Resolución 0182 del 02 de

nulidad o suspendida su ejecutoriedad.

2.2. Ordenar a título de restablecimiento del derecho que la entidad demandada pague las mesadas pensionales reconocidas mediante Resolución 0182 del 02 de febrero de 2012, dejadas de percibir desde el 12 de abril de 2012 hasta el 10 de enero de 2015.

2.3. Ordenar a la entidad accionada que sobre el monto de las sumas adeudadas aplique los reajustes de Ley, conforme al IPC tal como lo autoriza el articulo 189 y 192 del CPACA.

3. Normas violadas y concepto de violación

Se señalan como vulneradas la Ley 91 de 19 89, articulo 15 numerales 1 y 2, Ley 115 de 1994, articulo 115, Ley 60 de 1993 articulo 6 y 66, Decreto Ley 2277 de 1979, articulo 3 de Ley 114 de 1913, articulo 19 de la Ley 4 de 1966, articulo 4 Decreto artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2. Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 53, 58 y 238 de la Constitución Política. Inciso 2 del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, articulo 91 del CPACA.

Como concepto de violación indica que los actos demandados desconocieron el régimen especial de los educadores, al dejar de cancelarle de forma arbitraria la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 0182 de 2012.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

régimen especial de los educadores, al dejar de cancelarle de forma arbitraria la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 0182 de 2012.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

Refiere que se desconoce el inciso 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece que, sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos ordenados de acuerdo a la Ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

4. Contestación de la Demanda

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda, señalando que los hechos de la demanda no le constan. Además de lo anterior invoca las excepciones que denominó: “falta de competencia y jurisdicción, integración del contradictorio, prescripción y genérica”.

5. Alegatos de Conclusión

5.1 Parte demandante

Parte demandante presentó alegatos de conclusión a los que se remitirá la Sala.

5.2 Parte demandada

Parte demandada presentó alegatos de conclusión a los que se remitirá la Sala.

5.3 Ministerio Publico

Guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

¿Tiene derecho el señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

¿Tiene derecho el señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le pague las mesadas pensionales dejadas de percibir durante el periodo en que estuvo desempeñándose como SUBSECRETARIO DE DESPACHO CODIGO 045 GRADO 21 DE LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN, cargo de libre nombramiento y remoción dependiente del despacho del alcalde de Bucaramanga?

2. Tesis de la Sala.

No, por las razones que pasan a exponerse.

3. Argumentos de la decisión.

El artículo 128 de la Constitución vigente prescribe:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas".

Como se aprecia, la finalidad de las dos prohibiciones conlleva al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad entre pensión y sueldo para los docentes, el

de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad entre pensión y sueldo para los docentes, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación así:

Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.

A su turno la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y crite rios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en el artículo 19 de la dispuso:

"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. "Exceptúense las siguientes asignaciones:

"a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados…".NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

De otro lado, el artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, enunció los cargos directivos que tienen carácter docente, a saber:

Carácter docente . Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonado los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes:

a. Director de escuela o concentración escolar; b. Coordinador o prefecto de establecimiento; c. Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d. Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e. Supervisor o inspector de educación.

Y el artículo 35 del mismo estatuto dispuso:

(…) Cargos administrativos. Los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos.

Finalmente, el capítulo VII del decreto ibídem estatuto Docente estableció las

previstos en el artículo 32, tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos.

Finalmente, el capítulo VII del decreto ibídem estatuto Docente estableció las situaciones administrativas en que puedan encontrarse los docentes al servicio oficial, entre las que consagra la comisiones, así:

“ARTÍCULO 66.- Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este Decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el Capítulo V.

El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo.

El tiempo que dure la comisi ón será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón.

Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia.

De la anterior norma se observa que, la comisión de servicios para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, es para aquellos docentes que se encuentren en

considerará retirado del servicio activo en la docencia.

De la anterior norma se observa que, la comisión de servicios para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, es para aquellos docentes que se encuentren en servicio activo, sin que con tal situación administrativa se pierda la clasificación en

el escalafón.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

68001233300020150125900

4.1 Hechos relevantes probados

• Al señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA , le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 29 de abril de 2011 mediante Resolución 0182 del 02 de febrero de 2012. (exp. digital).

• Mediante Resolución 0266 del 12 de abril de 2012 fue nombrado el señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA en el cargo de Subsecretario de Despacho Código 045 GRADO 21, de la Secretaria de Educación, de libre nombramiento y remoción, dependiente del Despacho del alcalde. (exp. Digital)

• Mediante Resolución 0782 del 13 de abril de 2012 , le fue conferida una comisión no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. (exp. digital)

• Que con diligencia No 0397 del 13 de abril de 2012 se posesionó el demandante en el cargo de Subsecretario de Despacho Código 045 GRADO 21, de la Secretaria de Educación. (exp. digital)

• Que mediante petición de fecha 17 de diciembre de 2012 el actor solic itó a la demandada la activación inmediata del pago de las mesadas pensionales que se

Secretaria de Educación. (exp. digital)

• Que mediante petición de fecha 17 de diciembre de 2012 el actor solic itó a la demandada la activación inmediata del pago de las mesadas pensionales que se han dejado de pagar, frente a lo que le indicó que no era posible acceder a dicha petición en atención a que a lo dispuesto en el artículo 128 de la CP. (exp. digital)

• Que mediante Resolución 0569 de 19 de diciembre de 2014 se aceptó la renuncia presentada por el señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA a partir del 09 de enero de 2015 al cargo de Subsecretario de Despacho Código 045 GRADO 21 de la Secretaria de Educación. (exp. digital)

• Que mediante Resolución 0064 de 07 de enero de 2015 se dio por terminada la comisión no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. (exp. digital)

• Que mediante Resolución 0642 del 24 de febrero de 2015 se reactivó el pago de la pensión de jubilación al señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA a partir del 10 de enero de 2015.

4.2 Valoración crítica de los hechos probados con fundamento en el marco legal y jurisprudencial

De la valoración integral de los hechos probados de cara con las normas citadas, es posible concluir que al encontrarse el demandante disfrutando de su pensión de jubilación y activo como directivo docente1, esto es, devengando simultáneamente salario y pensión, podía solicitar la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como el que ejerció -Subsecretario de Despacho Código

salario y pensión, podía solicitar la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como el que ejerció -Subsecretario de Despacho Código 045 GRADO 21 de la Secretaria de Educaciónsin embargo, ello le implicaba, dejar

1 Mediante la resolución 0783 de 13 de abril de 2012 la secretaria de educación municipal de Bucaramanga le confiere comisión en su condición de rector en propiedad de la planta global de carg os del municipio de Bucaramanga, quien se desempeña actualmente en la institución educativa Promoción Social del Norte, para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

de percibir concurrentemente la asignac ión sala rial del cargo comisionado y la mesada pensional reconocida a través de la Resolución 0182 de 2012 como docente.

Lo anterior, por cuanto si bien a los docentes los cobija la excepción de recibir doble asignación del tesoro público, la misma tiene observancia cuando se desempeña un cargo docente y se devenga pensión. Esta afirmación, se desprende del artículo 5 del decreto ley 224 de 1972:

“ARTÍCULO 5º. - El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. (destaca la Sala)

El cargo de libre nombramiento y remoción en el que fue nombrado mediante Resolución 0266 del 12 de abril de 2012 correspondiente a Subsecretario de

del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. (destaca la Sala)

El cargo de libre nombramiento y remoción en el que fue nombrado mediante Resolución 0266 del 12 de abril de 2012 correspondiente a Subsecretario de Despacho Código 045 GRADO 21 de la Secretaria de Educación no tiene carácter docente, en los términos del artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, ya que no se encuentra en el listado efectuado en dicha norma ni tiene funciones equivalentes o por lo menos esto no se probó en el proceso.

Sobre el particular el H. Consejo de Estado en providencia del veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), radicac ión número: 25000 -23-42-000-201502644-01(1013-17) dijo:

“En este orden de ideas, el otorgamiento de comisiones a que se refiere el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, que permite a los educadores escalafonados ejercer, en forma temporal, cargos de libr e nombramiento y remoción, si bien no genera la pérdida de su clasificación en el escalafón de carrera ni su condición de docentes, tampoco significa que tengan derecho a percibir simultáneamente pensión y sueldo, como se explicó, pues atendiendo el tenor de la norma no se observa que tales comisiones sean consideradas como una excepción a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público. La excepción tendría lugar si el cargo ejercido en comisión lo fuera en un empleo docente. No obstante, se repite, el cargo de director técnico código 09 grado 05 de la Secretaría de Educación de Bogotá es de carácter

público. La excepción tendría lugar si el cargo ejercido en comisión lo fuera en un empleo docente. No obstante, se repite, el cargo de director técnico código 09 grado 05 de la Secretaría de Educación de Bogotá es de carácter administrativo, lo que permite concluir la incompatibilidad entre el sueldo que devenga la actora en el cargo que desempeña actualmente y su pensión de jubilación.”. (subrayado nuestro)

De lo precedente, es posible concluir que la situación del señor ARNULFO ANTONIO CARVAJAL TARAZONA, no se encuadra dentro de las excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Nacional y por ende no es posible acceder a las pretensiones de la demanda.

5. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del CGP se condenará en costas a laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001233300020150125900

parte demanda nte por ser la parte vencida en este proceso, a favor d e la parte demandada.

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demanda nte, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia ARCHIVESE el expediente.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demanda nte, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia ARCHIVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.46 de 2021.

APROBADO POR HERRAMIENTA TEAMS

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Magistrada Ponente

APROBADO POR HERRAMIENTA APROBADO POR HERRAMIENTA

TEAMS TEAMS

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado Magistrado