TA SANT - 680012333000-2015-01509-00-(16-05-2019)

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CONSEJO DE ESTAC©

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADwllNISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDAclóN PENslóN DE VEJEZ-RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE:

SIGCMA-SGC

OIECIS3l§ DE '"YO

0£ DOS MIL DIECIMu[.YE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO EURANIA ROJAS VILLAMIZAR ADMINISTRADORA CLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES20 1 5-0 1 509-00

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y siguientes del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES

A. HECHOS (Folio 38) Mediante Resolución N° GNR 224956 de 18 de junio de 2014 COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la señora EURANIA ROJAS VILLAMIZAR.

Contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación el 29 de julio de 2014 solicitando que la liquidación del a primera mesada pensionar contuviera los factores salariales devengados en el último año de servicios por ser beneficiaria del régimen de transición y la

mesada pensionar contuviera los factores salariales devengados en el último año de servicios por ser beneficiaria del régimen de transición y la devolución de las cotízaciones voluntarias por haber cotizado como Índependiente pues éstas no están financiando la pensión de jubilación como servidor público y fueron posteriores a su retiro. Mediante Resolución No. GNR 411047 del 26 de noviembre de 2014 la entidad demandada confirmó en todas sus partes el anterior acto administrativo y a través de la Resolución VPB 40607 del 5 de mayo de 2015 se resuelve el recurso de apelación modificando la Resolución GNR 224956 de 2014 sin que se incluyera ningún factor salarial.Tribunal AdministratNo de Sanlander Medio de control: nulidad y reslablecimiento del derecho Rad. 2015J)1509-00

8. PRETENSIONES (Folio 37) " 1. Se dec`.Iare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución GNR 224956 de 18 de junio de 2014 y Resolución VPB 40607 de 5 de mayo de 2015 que negaron las solicitudes de 1) reliquidación de la pensión de la señora EURANIA ROJAS VILLAMIZAR con la inclusión de todos los factores salariales devengados, 2) Ia reliquidación de las mesadas ya recibidas con dicha inclusión, 3) Ia indexación de la primera mesada pensional conforme la

inclusión de todos los factores salariales devengados, 2) Ia reliquidación de las mesadas ya recibidas con dicha inclusión, 3) Ia indexación de la primera mesada pensional conforme la sentencia de unificación jurisprudencial SU-1073|12 y 4) Ia devolución de los pagos que excedieron el monto de las cotizaciones obligatorias.

2. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a COLPENSIONES 2.2.1 La INcl.USIÓN dentro de su lngreso Base de Liquidación Pensional, d€` todos los Factores Salariales devengados durante su último año de Servicios -21 de diciembre de 1999 al 20 de diciembre de 2000-en el INCORA. Estos son: Asignación Básica Mensual, Eonificación por servicios, Bonificación por Quinquenal, Sueldo de Vacaciones, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Prima de Junio y demás emolumentos que constituyan factor salarial y se pruebe como devengados en el último año de servicios de mi mandante. 2.2.2 que con la inclusión de dichos Factores Salariales a su IBL se RELIQUIDEN todas las Mesadas Pensionales que ha recibido y las que recibirá a f uturo, y que de las primeras se paguen las diferencias que resulten de restar lo ya pagado, frente al valor real que debió recibir conforme el valor de su nueva Mesada

Pensional.

y las que recibirá a f uturo, y que de las primeras se paguen las diferencias que resulten de restar lo ya pagado, frente al valor real que debió recibir conforme el valor de su nueva Mesada Pensional. 2.2.3 Que se INDEXE el valor de la Primera Mesada Pensional resultante de la inclusión referida anteriormente, para que, conforme lci ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1073/12, no se desconozca el Derecho a mantener el poder adquisitivo de la Pensión. Indexación esta que es DIFER'ENTE a la establecida por el último inciso del Art. 187 del CPACA. 2.2.4 Que d€\ conformidad con el Art. 55 del Decreto 1406 de 1999, se de\iuelvan pagos que excedieron el monto de las cotizaciones obligatorias de 20 años, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 9° del Decreto 1161 de 1994. Lo anterior considerando que cotizó un total de 1.412 semanas (9.t384 días) equivalentes a 27,15385 años (teniendo en cuenta el año de 52 semanas) y el requisito obligatorio para adquirir la pensión -por ser de régimen de transición-era de 20 años a tenor de lo dispuesto en el Art.1° de la Ley 33 de 1985, es decir, 960 semanas. Concretamente se pide la devolución de 452 semcinas de cotización que están por f uera del monto

años a tenor de lo dispuesto en el Art.1° de la Ley 33 de 1985, es decir, 960 semanas. Concretamente se pide la devolución de 452 semcinas de cotización que están por f uera del monto obligatorio de cotización y que deben devolverse a la demandante de conformidad con el Art. 55 del Decreto 1406 de 1999.Tribunal Administrativo de Santander Medio de conlrol: nulidad y restablecimiento del deiecho Rad. 2015J)1509J)0

3. Que a tenor de lo dispuesto por el último inciso del Art. 187 del CPACA, se ajuste el valor de la condena, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.

4. Que se condene en COSTAS PROCESALES, ordenando como reconocimiento de Agencias en Derecho en porcentaje de VEINTE POR CIENTO (20%) de las pretensiones conforme el numeral 3.1.2 del Art. 6° del Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura No.1887 de 2003". {sjic|.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAclóN Como normas violadas se invocan: Art. 53 y 13 de la Constitución Política.

Acto Legislativo 01 de 2005. Decreto 1406 de 1999, art. 55, Decreto 1161 de 1994, art. 9°. Ley 33 de 1985, art. 1 °.

1994, art. 9°. Ley 33 de 1985, art. 1 °. Como concepto de violación se alega que, el Consejo de Estado al unificar la jurisprudencia sobre la aplicación de los factores salariales para liquidar la pensión de una persona del régimen de transición determinó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que el art. 3° de la Ley 33 de 1985 debe interpretarse según los principios consagrados en la Constitución Política que en su artículo 53 ordena aplicar la norma más benéfica al trabajador en caso de presentarse diferentes interpretaciones. Al unificar la jurisprudencia se avala la interpretación que más se ajusta al principio de favorabilidad, por lo que considera que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, por lo que se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Respecto a la devolución de los pagos que excedieron el monto de las cotizaciones obligatorias de 20 años en total afirmó que el art. 55 del Decreto 1406 de 1999 determina que cuando se establezca que se han recibido pagos que exceden el monto de la cotizaciones obligatorias se

Decreto 1406 de 1999 determina que cuando se establezca que se han recibido pagos que exceden el monto de la cotizaciones obligatorias se deben devolver al cotizante, lo cual, para el caso, 452 semanas cotizadas que se tuvieron que devolver conforme al procedimiento contenido en el art. 9° del Decreto 1161 de 1994, debiendo haber actuado de oficio la entidad demandada.Tnbunal Adminislrativo de Santander Medio de control: nulidad y reslablecimiento del derecho Rad. 2015J)1509-00

D. CONTESTAclóN Dl: LA DEMANDA La entidad demanclada concurrió oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tarto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la actora corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por éste, conforme io dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Alega que COLPENS,10NES ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para recont)cimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto como quiera que al aplicar el

vigente para recont)cimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto como quiera que al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otorgando el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, pero liqu dando la misma conforme a las directrices de la Ley 100 de 1993 y sus demás normas reglamentarias.

11. TRÁMITE La presente demanda fue interpuesta el día 25 de noviembre de 2015, tal como se evidencia al folio 44 del expediente. La misma fue admitida mediante auto de fecha 25 de febrero de 2016 (Fol. 45) ordenándose la notificación personal de la misma a COLPENSIONES, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La audiencia inicial se celebró el día 6 de diciembre de 2017 (Fol. 85-86). Dentro de la misma audiencia se ordenó suspender el trámite de la misma hasta tanto no hubiera paridad sobre la materia en lo concerniente a, de resultar avantes las pretensiones de la demanda, ordenar el descuento de los aportes correspctndientes a los factores cuya liquidación se ordene y frente a los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Posteriormente mediante auto del 10 de diciembre de 2018 se ordenó correr

frente a los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Posteriormente mediante auto del 10 de diciembre de 2018 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Parle demandante (Fol.101-10ó): Reitera los argumentos esbozados en el escrito de demanda. ®Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-01509-00 Parte demandada (Fol. 107-109): Dentro de su escrito de alegatos de conclusión transcribe los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su defensa por lo que insiste en su no prosperidad.

Ministerio Público: Guardó silencio en esta etapa procesal.

111. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la señora EURANIA ROJAS VILLAMIZAR, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiaria, con el 7597o del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

que es beneficiaria, con el 7597o del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La accionante, siendo beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 +o cua/ no es ob/.eto de controversí.a-, en cuyo artículo 1° dispuso que "e` empíeado of/.cÍ.aí que s/.rva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para Íos aportes durante el Ú/tí.mo año de servi-c/.o", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquídación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquídación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 20151 establecíó un cambio de ' Referencia. Expediente T-3 558.256-Magistrado Ponente`-Jorge lgnacio Pretelt Chaljub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)Tribunal Administrativo de Sant.\nder Medio de control: nulidad y rest`3blecimiento del derecho Rad. 2015-01509-00 jurisprudencia y señcló como precedente la sentencia C-258 de 20132 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el lBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recitiidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48) . Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de

remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48) . Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de l(>s distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la l.ey 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar3 "sÍ. el /.nc'.so 3° del arti'cuÍo 3ó de /a Ley )00 de )993 se ap`/.ca a/ régí.men c}e fransí.ci.Ón" y en sentencla del 28 de agosto de 20184 sentó como j.urisprudencia lo siguiente: " 1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquelias personas beneficiarias del mismo que se pensionen c`on los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que f uere

derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que f uere superior, act jalizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores c'I reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índ.ice de precios al 2 Proferida para definir la constitucionalidad del ad 77 Ley 4 c/e 7992 3 Mediante auto de 29 de agoslo de 2017 4 Conseio de Estado-Sala de lt) Contencioso Admínistrativo-Sección Segunda-Consejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente. 52001 -23-33-000-2012-00143-01, Demandante Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.lc.E En Liquidación ; Asunto. Sentencia de unificación de jurisprudencia. Cr¡terio de interpretación sobre el anículo 36 de la Ley 100 de 1993. ®Tribunal Administrativo de Santander MecJio de control` nulidad y restablecimiento del derecho

36 de la Ley 100 de 1993. ®Tribunal Administrativo de Santander MecJio de control` nulidad y restablecimiento del derecho Rad 2015-01509-00 consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el lBL para la pensión de vejez de los serv.idores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquídación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones ``salario" y ``factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo anáHis.is que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador,

en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo anáHis.is que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar c}`.cha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad /.urí'dí.ca, resi/ltan Í.nmod/.f/.cabíes" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge Íntegramente y observará para

/.urí'dí.ca, resi/ltan Í.nmod/.f/.cabíes" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge Íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.Tribunal Administrativc¡ de Sanlander Medio de control: nulidad y resl?blecimiento del derecho Rad. 2015J]1509m Caso Concreto Conforme al marcci normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que t.ata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron la pensión de jubilación del demandante aplicando el lBL del iiciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994 de lo devengado en el último año de servic os e inclusión de la totalidad de factores percibidos en dicho periodo, se ajistan a la legalidad. AsÍ las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de t]gosto de 20185, frente a la interpretación del artículo 36

Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de t]gosto de 20185, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea j.urisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

Por último se reconocerá personería para actuar como apoderada sustituta de COLPENSIONES c la abogada ANDREA JULIANA CONTRERAS ACEVEDO, con tarjeta profesioiial No. 255.479 del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos conFeridos en el poder visible a folio 94 del expediente. 5 Consejo de Estado-Sala de ki Contencioso Administrativo-Seccrón SegundaConsejero Ponente` César Palomino

para los efectos conFeridos en el poder visible a folio 94 del expediente. 5 Consejo de Estado-Sala de ki Contencioso Administrativo-Seccrón SegundaConsejero Ponente` César Palomino Cortés, Expediente: 52001 -23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado. Caia Nactonal de Previsión Social E IC.E En Liquidación , Asunto Sentencia de unificación de jurisprudencia Cnterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ®Tribunal Administralivo de Sanlander Medio de contrcil nulidad y restablecimienlo del derecho Rad. 2015-01509-00 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo al o expuesto en precedencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en primera instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar como apoderada sustituta de COLPENSIONES a la abogada ANDREA JULIANA CONTRERAS ACEVEDO, con tarjeta profesional No. 255.479 del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos conferidos en el poder visible a folio 94 del expediente.

con tarjeta profesional No. 255.479 del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos conferidos en el poder visible a folio 94 del expediente. CUARTO. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Xxl.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO