TA SANT - 680012333000-2016-00456-00-(25-04-2019)

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CONSEJO DE ESTADO

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLIC0

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLAN0

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ-RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

Bucaramanga,

luIEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE:

SIGCMA-SGC

YEINT¡CINCO SE ABRll

DE DOS MIL 0lECINÜEYE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL

DERECHO

ANGELA MENDEZ BRAVO

ADIvllNISTRADORA CLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENsloNES2016-00456-00

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y siguientes del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia. 1.

11. ANTECEDENTES

A. HECHOS (Folio 48) Mediante Resolución N° 4219 de 5 de mayo de 2009 el lss (hoy COLPENSIONES) reconoció la pensión de vejez a la señora ANGELA MENDEZ BRAVO bajo el régimen revisto en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 condicionando el pago al retiro de la UIS. Contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación solicitando la

2003 condicionando el pago al retiro de la UIS. Contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación solicitando la aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Mediante Resolución No. 2984 del 26 de noviembre de 2010 la entidad demandada resolvió el recurso de reposición ordenando la inclusión en nómina y concediendo el recurso de apelación. Mediante resolución No. 0168 del 13 de marzo de 2012 se modificó la Resolución 4219 de 2009 concediendo la pensión de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 con aplicación del régimen de transición. Se solicitó reliquidación de la pensión tomando todos los valores certificados por la UIS como devengados en el último año, con aplicación de la Ley 33 de 1985, siendo negada mediante Resolución No. GNR 204101 del 6 de junio de 2014. Se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación contra dicha decisión, siendo resuelto el primero a través de la Resolución No. GNR 4071 deTribLJnal Administrativo de Santander Medio de control: nulidsd y restablecimiento del derec;ho Rad. 2016J)0456-00 2015 confirmando en todas sus partes la resolución 2041001 de 2014 y confirmando

Medio de control: nulidsd y restablecimiento del derec;ho Rad. 2016J)0456-00 2015 confirmando en todas sus partes la resolución 2041001 de 2014 y confirmando la anterior decisión mediante Resolución VPB 70981 del 19 de noviembre de 2015.

8. PRETENSIONES (=olio 47) "PRIMERA. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 4219 del 5 de mayo de 2009 mediante la cual el l.S.S. Ie reconoció a mi mandante Pensión de Vejez por bono tipo 8, bajo el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, condicionando el ingreso a nómina al retiro de la UIS.

SEGUNDA: Oiue se declare la NULIDAD de la Resolución No. 2984 del 20 de mayo de 2010 mediante la cual el l.S.S. resolvió el recurso de reposición y ordenó incluir en nómina a la pensionada a partir del 01 de agosto de 2009.

TERCERA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 0168 del 13 de maízo de 2012 mediante la cual el l.S.S resolvió el recurso de apelación, modificó parcialmente la Resolución 4219 del 05 de mayo de 2009, concedió la Densión de veiez de conformidad con lo orevisto en la Lev 33 de 198_5 como empleada Dública Derteneciente

mayo de 2009, concedió la Densión de veiez de conformidad con lo orevisto en la Lev 33 de 198_5 como empleada Dública Derteneciente al réaimen de transición. por no corresponder el valor de la mesada inicial al que le asiste derecho a la convocante.

CUARTA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. GNR 204101 del 06 de junio de 2014, mediante la cual COLPENSIONES negó una solicitud de reliquidación radicada el 16 de noviembre de

2012.

SEXTA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución GNR 4071 del 09 de enero {Ie 2015, mediante la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de ri3posición interpuesto contra la Resolución No. GNR 204101, confii-mándola.

SEPTIMA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución VPB 70981 del 19 de noviembre de 2015, por medio de la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No.

GNR 204101 del 06 de junio de 2014, confirmándola en todas sus partes.

OCTAVA: Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la demandada RELIQUIDAR la pensión de la demandante con aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley

demandada RELIQUIDAR la pensión de la demandante con aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es decir, el 75°24o del salario promedio mensual devengado en el último año, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante dicho periodo anual, por pertenecer al régimen de transición o el régimen que le resultare más favorable` NOVENA: Q,`)e se condene a la demandada al pago de las sumas insolutas sobi.e {odas las mesadas, primas y demás derechos a que haya lugar d€. conformidad con la ley, y al pago de los reajustes a que hubiere li/gar, desde el 01 de AGOSTO DE 2009 fecha a pariir de la cual le fue reconocido el derecho.

DECIMA: Que se ordene que la liquidación de las condenas se efectúe con aplicación de la indexación de las sumas a reconocer, de conformidad c.on la siguiente fórmula:Tribunal Administi.ativo de Sanlander Medio de control. nulidad y iestablecimiento del derecho

Rad. 2016-00456J)0 R -- RH (Indice final) lnd.ice lnicial DECIMA PRIMERA: Que se condene al pago e los intereses moratorios en la forma señalada en el art'iculo 192 del CPACA.

DECIMA SEGUNDA: Que se condene en costas a la demandada".

(sic).

moratorios en la forma señalada en el art'iculo 192 del CPACA.

DECIMA SEGUNDA: Que se condene en costas a la demandada".

(sic).

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Como normas violadas se invocan: Ley 62 de 1985. Ley 33 de 1985, art.1° y 3°; Ley 100 de 1993

Como concepto de violación se alega que, a la demandante por ser empleada pública y pertenecer al régimen de transición le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y que la demandada si bien le concedió la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, no tuvo en cuenta todos los factores salariales , pues al realizar la liquidación del valor reconocido es inferior al que tiene derecho teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios con el 75% del promedio de dichos salarios certificados por la UIS.

D. CONTESTAcloN DE LA DEMANDA ® La entidad demandada concurrió oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la actora corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del

en tanto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la actora corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por éste, conforme lo dispone ei inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Alega que COLPENSIONES ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para reconocimiento pensional dispuesto frente a la actora, por lo que no se configura violación alguna al respecto y para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentra en transición, se debe tomar del régimen anterior la edad, el tiempo y el mont, entendido éste como la tasa de reemplazo, sin embargo para el cálculo del lBL se tomará lo dispuesto en el inciso 3° del ari. 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem.

11. TRÁMITE La presente demanda fue interpuesta el día 13 de abril de 2016, tal como se evidencia al folio 62 del expediente. La misma fue admitida mediante auto de fechaTribunal Administrativo de Santander Medio de control. nulidad y reslablecimiento del derecho Rad. 2016J)0456-00 16 de junio de 2016 (F:ol. 67) ordenándose la notificación personal de la misma a

Medio de control. nulidad y reslablecimiento del derecho Rad. 2016J)0456-00 16 de junio de 2016 (F:ol. 67) ordenándose la notificación personal de la misma a COLPENSIONES, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La audiencia inicial se 3elebró el día 23 de mayo de 2018 (Fol.104-105). Dentro de la misma audiencia se ordenó suspender el trámite de la misma hasta tanto no hubiera pronunciamierto del H. Consejo de Estado sobre la reliquidación pensional en lo que correspondei al ingreso base de liquidación. Posteriormente mediante auto del 10 de dicienibre de 2018 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Parte demandante (Fol.113-139): Reitera los argumentos esbozados en el escrito de demanda. Parte demandada No presentó alegatos. Ministerio Público: Guardó silencio en esta etapa procesal.

111. CONSIDERAcloNES PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la señora ANGELA

Guardó silencio en esta etapa procesal.

111. CONSIDERAcloNES PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la señora ANGELA MENDEZ BRAVO en ¿]plicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 ]e 1993, tiene derecho a que la entidad accionadaCOLPENSIONES-, le ieliquide la pensión de jubilación de que es beneficiaria, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el Último año de servicios MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La accionante, siendo beneficiaria del régimen de transición de que trata el ahículo 36 de la Ley 100 de 1 €i93, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 10() de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 --/o cua/ no es ot/.eío de coníroversi.a-, en cuyo artículo 1° diispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja d€. Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que

la respectiva Caja d€. Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apories durante el último año de servicio", l.iqriidada sobre los ®Tribunal Administrativo de Santander Medio de conlrol: nulidad y restablecimiento del derecho Rad 2016-00456-00 mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Cohe Constitucional en sentencia SU 230 de 2015` estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 20132 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el lBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que

y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pehenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los dístintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a uriifiicaf "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al rég/.men de Íransí.cÍ.Ón" y en sentencia del 28 de agosto de 20184 sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parie del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, astualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certíficación que expida el DANE. ' Referencia: Expecliente T-3.558 256-Magistrado Ponente:-Jorge lgnacio Pretelt Chaljub, sentencia del veintinueve í2pgr,o¡:r,á:r,;:readdoesfi#:,,:u:::sttt2uocío5Ldadde,an„Ley4de„ 3 Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ` Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConseiero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente' 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social El.CE. En

Cortés; Expediente' 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social El.CE. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993Tribunal Administrativo de Saniander Medio de control nulidad y resiablecimiento del derecho Rad. 2016-00456-00 - Si faltam más de djez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado dur`ante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, a..tualizados anualmente con base en la variación del índice de pr?cios al consumidor, según ceriificación que expjda el DANE.

3. Los faclores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de \iejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, Ia tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la

Precisó en esta última oportunidad que, Ia tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de léi Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforrian la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidarid€]d en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir de sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial'', con fundam€mto, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "c/Í.cho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los fac{ores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es i]ue se debe limitar dicha base". SeñaJó además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una ¡r\+erpre\aclór\ con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios

en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una ¡r\+erpre\aclór\ con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liqLiide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipariita debe existir entre lo a[)ortado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". AsÍ las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se ap//.can a Íoc/os los casos pendien{es de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtua del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge Íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas. Caso Concreto Conforme al marco riormativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, adviene la Sala que peneneciendo el demandante al régimen de transición de queTribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

adviene la Sala que peneneciendo el demandante al régimen de transición de queTribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2016-00456-00 trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron la pensión de jubilación del demandante aplicando el lBL del inciso 3° del anículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994 de lo devengado en el último año de servicios e inclusión de la totalidad de factores percibidos en dicho periodo, se ajustan a la legalidad. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 20185, frente a la interpretación del ahículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la

a su cargo. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República d e Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo al o expuesto en precedencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en primera instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Xxl. 5 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Conseiero Ponente: César Palomino Conés, Expediente: 52001 -23-33-000-2012-00143-01, Demandante. Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E I C E En Liquidación , Asunto

Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E I C E En Liquidación , Asunto Sentencia de unificación de iurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Tnbunal Adminislrativo de Santander Medio de control: nulidad y reslabbcimiento del derecho Rad. 2016J)0456-00 NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala como consta en Acta No.J22_ /2019 ____J

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO