TA SANT - 680012333000-2016-00566-00-(16-09-2021)

SIGCMA-SGC

Bucaramanga, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680012333000-2016-00566-00

Medio de control CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Demandante

TRANSPORTE TURISTICO COLEGIAL Y

EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LTDA

tbasejuridicas.sas@gmail.com informacion@transturcol.com Demandado

TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL

S.A. ESP

notificaciones.judiciales@tgi.com.co Asunto

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tema

LEGALIDAD ACTO DE ADJUDICACIÓN Y DEL CONTRATO EN PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA – Incumplimiento del requisito financiero para la adjudicación

De conformidad con los artículos 181 y 187 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procede a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos:

I. LA DEMANDA

La demanda fue interpuesta mediante apoderado por TRANSPORTE TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LTDA, en ejercicio del medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, contra el TRANSPORTADORA

DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP.

1. HECHOS

La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 184 a 188 del expediente, los siguientes:

DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP.

1. HECHOS

La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 184 a 188 del expediente, los siguientes:

a. La TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP mediante documento SPLO - GIN 1667 - 2011, solicitó públicamente ofertas comerciales para contratar el arrendamiento de vehículos de servicio particular, para el apoyo en el transporte de gas natural de la compañía.Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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b. El documento SPLO - GIN 1667 – 2011 en la sección III estableció los parámetros de evaluación de las ofertas y los acápites de análisis económico y selección, donde de forma inobjetable advirtió : 1) Solamente se estudiaran las ofertas que hayan sido declaradas admisibles jurídica, financiera y técnicamente, 2) la oferta elegible para la selección será la que presente el menor total evaluado que resulté de sumar el TOTAL de cada uno de los tres formularios de cantidades y precios mencionados en la selección IV del presente documento de solicitud publica de ofertas, incluyendo el IVA.

c. La parte demandante afirma que la sociedad TRANSPORTES TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LIMITADA – superó satisfactoriamente la evaluación jurídica, financiera, técnica y económica, tal como se lo hicieron saber a su representante legal, mediante comunicación 00009919 de fecha 12 de d iciembre de 2011, donde invitaron a la empresa a mejorar las condiciones económicas inicialmente propuestas.

d. La sociedad TRANSPORTES TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL –

00009919 de fecha 12 de d iciembre de 2011, donde invitaron a la empresa a mejorar las condiciones económicas inicialmente propuestas.

d. La sociedad TRANSPORTES TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LIMITADA –, el día 13 de diciembre procedió mediante comunicación dirigida a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP a mejorar y disminuir las condiciones económicas inicialmente propuestas.

e. El contrato fue adjudicado a la sociedad SERVICIOS SUMINISTRO Y TRANSPORTE LIMITADA – SST LTDA, se hizo sobre la base de una oferta por valor de ($9.845.729.600,oo), a diferencia la propuesta presentada por la parte demandante era de ($8.642.349.067,oo), esto es, por un menor valor de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS (1.200.000.000), desconociéndose el criterio financiero fundamental q ue consistía en que la oferta de menor precio, tenía más posibilidad de ser adjudicataria.

f. La parte demandante agrega que contaba con la experiencia en la ejecución de actividades a que se refería el objeto de la oferta pública, dado que fue la encargada de ejecutar el contrato anterior con el mismo objeto y entidad.

2. PRETENSIONES

“PRIMERA.- declarar la nulidad del acto de adjudicación del proceso de solicitud publica de ofertas SPLO -GIN1667-2011 a favor de la sociedad SERVICIOS SUMINISTROS TRANSPORTE LIMITADA – SST LTDA, por parte de la sociedad solicitante fue hecha con violación de las reglas establecidas en los pliegos de condiciones y en consecuencia ilegal.Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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parte de la sociedad solicitante fue hecha con violación de las reglas establecidas en los pliegos de condiciones y en consecuencia ilegal.Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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SEGUNDA.- Con fundamento en la declaración anterior declarar la nulidad absoluta del con trato celebrado entre TGI y la empresa SERVICIOS SUMINISTROS TRANSPORTE LIMITADASST LTDA derivado del proceso licitatorio número SPLO-GIN-1667-2011.

TERCERA.- Condenar a la sociedad TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL SA ESP., a pagar a la sociedad TRANSPORTE TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LIMTADA., los daños patrimoniales causados en virtud de no habérsele adjudicado la licitación referida, en la forma siguiente: PRIMERO: Lucro cesante .- Consistente en la perdida de la utilidad esperada por el convocante proyectada en su propuesta al privársele ilegal e injustamente de la adjudicación del contrato, que asciende a la suma de : DOS MIL CUATROCIEN TOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($2.450.000.000) durante todo el tiempo de ejecución del contrato; o, a un mayor valor.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en razón a que el contrato de arredamiento de vehículos de servicio particular para el apoyo al transporte de gas natural de TGI derivado del proceso de selección No. SPLO-GIN-1667-2011 se

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en razón a que el contrato de arredamiento de vehículos de servicio particular para el apoyo al transporte de gas natural de TGI derivado del proceso de selección No. SPLO-GIN-1667-2011 se adjudicó al oferente que presento la mejor oferta y aquella que fue admisible jurídica, técnica, financiera y económicamente.

Señala que en relación a la tercera evaluación financiera que se efectuó a las ofertas, la oferta de la parte demandante presento inconsistencias respecto a las declaraciones de renta de los años 2010, 2009 y además TRANSTURCOL incluyó un dictamen del revisor fiscal con respecto a los estados financieros de 2009 y 2010, a pesar que no contaba con revisor fiscal para esa fecha, concluyendo que esos dictámenes no se tendrían en cuenta y carecerían de validez. (fls. 429-434)

III. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

Se alega la irrevocabilidad del acto de adjudicación, como ya es del caso se expuso la existencia de un acto inicial de adjudicación que beneficiaba a TRANSTURCOL, y que el mismo se revocó el mismo mes, por lo que el contrato se adjudicó a otra sociedad pro ponente, revocación que consideramos ilegal de acuerdo a lo que plantea la jurisprudencia y el artículo 9 de la ley 1150, que dispone que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario, salvo que surjan inhabilidades o inco mpatibilidades o que se prueba que su adjudicación fue por medios ilegales. Finalmente se solicita que el accionante fue despojado ilegalmenteSentencia de Primera Instancia

inhabilidades o inco mpatibilidades o que se prueba que su adjudicación fue por medios ilegales. Finalmente se solicita que el accionante fue despojado ilegalmenteSentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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de su derecho a ser adjudicatario y suscribir el contrato debe accederse a la reparación del daño ocasionado.

2. PARTE DEMANDADA

La parte demandada señala que sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA allegó un dictamen firmado por el revisor fiscal con respecto a los estados financieros de los años 2009 y 2010 , sin embargo, para la fecha la sociedad no contaba con un Revisor Fiscal, por lo cual considera que este dictamen carece de validez.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo.

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se contrae en determinar si:

¿Es nulo el acto adjudicación del proceso de solicitud pública de oferta SPLO-GIN1667-2011 a favor de la sociedad SERVICIOS SUMINISTROS TRANSPORTE LIMITADA – SST LTDA, y por ende, el contrato No.750347 de fecha 26 de diciembre de 2011 suscrito entre la TRANSPORTADORA DE GAS INERNACIONAL S.A. ESP y la sociedad SERVICIOS SUMINISTROS Y TRANSPORTE LTDA S.S T LTDA, por considerar que la sociedad demandante TRANSPORTE TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LTDA presentó una mejor propuest a y debió adjudicársele?

TESIS: No, toda vez que la propuesta presentada por la sociedad demandante

considerar que la sociedad demandante TRANSPORTE TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESARIAL – TRANSTURCOL LTDA presentó una mejor propuest a y debió adjudicársele?

TESIS: No, toda vez que la propuesta presentada por la sociedad demandante no cumplió con los criterios financieros de evaluación y su propuesta se consideró inamisible, situación que no le permite hacerse adjudicataria del proceso de solicitud publica de oferta.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

2.1 Del acto de adjudicación en el contrato estatal

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado 1, la adjudicación del contrato estatal es el acto administrativo a través del cua l la entidad pública

1 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-0009800(2346) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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contratante, expresa la aceptación a la propuesta objetivamente favorable presentada por algunos de los participantes dentro de un proceso de selección, y se obliga a suscribir con este el contrato proyectado. Manifestación que implica la escogencia o selección definitiva del proponente, que encuentra fundamento en el respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas.

La jurisprudencia y la doctrina, han distinguido tres características del acto de adjudicación del contrato estatal, a saber:

respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas.

La jurisprudencia y la doctrina, han distinguido tres características del acto de adjudicación del contrato estatal, a saber:

(i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; (ii) es irrevocable, por regla general, y (iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario2

2.2 Del pliego de condiciones

La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido constante en sostener la importancia que reviste el pliego de condiciones en el proceso de selección de contratista y el carácter vinculante de las condiciones y términos establecidos en el mismo tanto para la entidad contratante como para los partícipes del proceso de selección. Así pues, en este sentido ha manifestado el máximo tribunal de esta jurisdicción:

“El pliego de condiciones establece el conjunto de cláusulas aplicables al contrato, y por supuesto determina el procedimiento para la escogencia del contratista. En ese orden, tiene un contenido mixto, porque además de que detallan las características del negocio jurídico, fijan la forma como la administración seleccionará al contratista . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones debe contener: i) los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; ii) las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación; iii) las condiciones precisas de costo y calidad de los bienes, obras

completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación; iii) las condiciones precisas de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; iv) las reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad y, v) el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Asimismo, el inciso citado prevé que, en su elaboración, no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren” 3. (Subraya fuera del texto original)

2 Ibídem. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de fecha 12 de agosto de 2014. Consejero Ponente. Enrique Gil Botero. Rad. 25000-23-26-000-1995-10866-01(26332)Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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3. DEL CASO EN CONCRETO

3.1. ASUNTO PREVIO

En el presente proceso se aportó la presunta notificación de la adjudicación del proceso de solicitud pública de oferta SPLO -GIN1667-2011, realizada a la empresa TRANSTURCOL LTDA el día 16 de diciembre de 2011 , sin embargo, la misma no reúne los requisitos de existencia, pues carece de la firma del presidente

proceso de solicitud pública de oferta SPLO -GIN1667-2011, realizada a la empresa TRANSTURCOL LTDA el día 16 de diciembre de 2011 , sin embargo, la misma no reúne los requisitos de existencia, pues carece de la firma del presidente o representante legal de la entidad demanda TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP4. Sobre el cumplimiento de los requisitos de existencia de los actos administrativos, e l honorable Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

“Los requisitos de existencia del Acto Administrativo, conlleva entonces la aparición de elementos subjetivos como objetivos, de tal manera que para que nazca el acto como tal se necesita de un órgano que lo profiera, una declaración de ese sujeto, un objeto sobre el cual recae tal declaración, un motivo por e l cual se realiza, la forma que ella tiene y la finalidad que persigue, lo cual, de observarse, resultarían ser comunes a todos los actos jurídicos estatales”. “Por otra parte, para que el acto administrativo se repute como existente se requiere de un órgano que lo profiera, de la declaración de voluntad, de que se precise el objeto o contenido del acto, del respeto por las formas y la observancia de los motivos y sus fines”. (negrilla fuera del texto original)5

Teniendo en cuenta lo anterior, se desestimará el valor probatorio del documento de fecha16 de diciembre de 2011, por carecer de requisitos de existencia, como lo es la firma del representante legal de la entidad demandada.

3.2. DEL REQUISITO FINANCIERO PARA LA ADJUDICACIÓN DEL

PROCESO DE SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTA SPLO-GIN1667-2011

es la firma del representante legal de la entidad demandada.

3.2. DEL REQUISITO FINANCIERO PARA LA ADJUDICACIÓN DEL

PROCESO DE SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTA SPLO-GIN1667-2011

Pretende la parte demandante que se declare la nulidad del acto de adjudicación del proceso de solicitud pública de oferta SPLO -GIN1667-2011 a favor de la sociedad SERVICIOS SUMINISTROS TRANSPORTE LIMITADA – SST LTDA, y del contrato de arrendamiento de vehículos No.750347 de fecha 26 de diciembre de 2011 suscrito entre el presidente de la TRANSPORTADORA DE GAS

4 Folio 34 del cuaderno principal. 5 Sentencia 01 017 de 2019 Consejo de Estado Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Magistrado ponente: Cesar Palomino Cortes Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00.Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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INTERNACIONAL S.A. ESP y la sociedad SERVICIOS SUMINISTROS Y

TRANSPORTE LTDA S.S T LTDA.

Para resolver lo planteado en el problema jurídico resulta relevante tener en consideración las siguientes pruebas:

• Solicitud pública de oferta SPLO-GIN1667-2011, en la cual establece los criterios de evaluación para el proceso de contratación adelant ado, y específicamente el criterio financiero por medio del cual se negó la adjudicación a favor de la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA, se

observa lo siguiente:

criterios de evaluación para el proceso de contratación adelant ado, y específicamente el criterio financiero por medio del cual se negó la adjudicación a favor de la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA, se observa lo siguiente:

“4.2. Análisis Financiero: El análisis financiero del oferente determinará si está calificado para cumplir con el contrato en forma satisfactoria, y se realizará por medio de los siguientes indicadores con base en el balance general del último año, con concorde al 31 de diciembre d el año anterior, el cual debe adjuntarse a su oferta, debidamente firmado por el representante legal, por su contador y por el revisor fiscal (…)”6 (Negrilla fuera de texto)

• Informe de adjudicación del proceso de solicitud pública de oferta SPLO-GIN1667-2011 de fecha 16 de diciembre de 2011, elaborado por el grupo de evaluadores del comité asignado por la entidad convocante, mediante el cual se realizó el análisis y la calificación de la oferta presentada por la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA, estableciendo las siguientes

conclusiones:

“1. Basado en los niveles de ventas y activos de TRANSTURCOL a diciembre de 2009, TRANSTURCOL estaba obligada a tener revisor fiscal par a efectos contables y tributaros de acuerdo a lo establecido en la Ley 43 de 1990 , artículo 13, parágrafo 2, que contempla lo siguiente:

Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza , cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inm ediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 5000 salario mínimos y/o cuyos ingresos brutos

comerciales de cualquier naturaleza , cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inm ediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 5000 salario mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a 3000 salario mínimos (…).

3. De otra parte, dentro de los documentos solicitados co mo aclaraciones, Transturcol incluyó un dictamen del revisor fiscal con respecto a los estados financieros del 2010 y 2009, el cual fue adjuntado con una fecha de firma del 31 de marzo de 2011 a pesar de

6 Folio 15 del cuaderno de anexos.Sentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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que para esa fecha el oferente no contaba con reviso r fiscal, ya que solo contó con uno a partir del 22 de noviembre de 2011 (…)”7

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que al proceso de selección realizado por la demandada TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP, se allegó un dictamen de revisor fiscal de fecha 31 de marzo de 2011 para corroborar los estados financieros que comprende el balance general de la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA a 31 de diciembre de 2010 y 2009.

Respecto del cual se advierte que el mismo fue elaborado y fi rmado por el Revisor Fiscal JHON RICHARD CIFUENTES LONDOÑO, el día 31 de marzo de 2011, sin embargo, para la fecha que se aduce en el documento dicho Revisor Fiscal no se encontraba vinculado a la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA, situación

Fiscal JHON RICHARD CIFUENTES LONDOÑO, el día 31 de marzo de 2011, sin embargo, para la fecha que se aduce en el documento dicho Revisor Fiscal no se encontraba vinculado a la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA, situación que se puede verificar con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Bogotá del 29 de agosto de 2012, toda vez que hasta el 22 de noviembre de 2011, fue nombrado como revisor fiscal principal.

En este orden de ideas, se considera que la sociedad demandante TRANSTURCOL LTDA, no cumplió con los criterios financiero de la solicitud pública de oferta SPLOGIN1667-2011, considerándose inadmisible su propuesta.

Referente a la solicitud de nulidad del contrato No. 750347 de 2011 celebrado por el presidente de la TRANSPORTADORA DE GAS INERNACIONAL S.A. ESP con la sociedad SERVICIOS SUMINISTROS Y TRANSPORTE LTDA S.S T LTDA, esta sala considera que no es necesario efectuar un estudio del presente contrato en razón a que no le asistió el derecho al demandante a ser adjudicatario y en consecuencia su efecto principal es que tampoco tendría derecho a proceder a suscribir el contrato proyectado, encontrando relación directa entre de adjudicación y el contrato.

Así pues, atendiendo a que ninguno de los cargos de nulidad tuvo vocación de prosperidad, esta Sala de Decisión procederá a denegar las pretensiones de la demanda.

4. CONDENA EN COSTAS

Ahora bien, respecto a la condena en costas de primera instancia, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y

demanda.

4. CONDENA EN COSTAS

Ahora bien, respecto a la condena en costas de primera instancia, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del

7 Folio 382 del cuaderno de anexosSentencia de Primera Instancia Expediente 680012333000-2016-00566-00

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Código General del Proceso, habrá de condenarse en de primera instancia a la parte demandante y en favor de la parte demandada, teniendo en cuenta que se denegaron las pretensiones de la demanda. Las costas deberán liquidarse dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del Código de General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

FALLA

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por

TRANSPORTE TURISTICO COLEGIAL Y EMPRESA RIAL – TRANSTURCOL LTDA , contra la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas procesales a la parte demandante , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias previas las

términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de Decisión Virtual8, Acta No.81/2021

(Aprobado a través de Microsoft Teams)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado (Aprobado a través de Microsoft Teams) (Aprobado a través de Microsoft Teams)

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVAN FERNANDO PRADA MACIAS

Magistrada Magistrado

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