TA SANT - 680012333000-2016-00659-00-(08-02-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de Ja Judicatura RepóibJica d.e Colombia

CCMEJO a ESTADO

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

FEBRERO

Bucaramanga, OCHO (08)

DE DOS MIL 01EC INÜÍVE

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - INCLUSIÓN DE

FACTORES SALARIALES.

EXPEDIENTE:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDAD:

680012333000-2016-0065;

NULIDAD Y REST4ÉL

DERECHO

GILBERTO MORj^ mpteUEZ

ADMINISTRADO^ OoS)MBIANA

PENSIONES - CGy'ENSK)NES.

IMIENTO DEL

DE

A. Hechos "• A|^JECEDENTÍS Manifiesta la parte actora qye la^ro c^o servidor público por más de 20 años cumpliendo con todos los requisitos de ley para que fuera reconocida su pensión de jubilación.

Sostiene que a^tetifco ^de seguros sociales reconoció la pensión de vejez, liquidada con lin ingrato base de liquidación correspondiente a los últimos diez años de servici^y sir^^ inclusión de todos los factores salariales.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos N° GNR 374164 del 23 de noviembre de 2015, por medio del cual se ordena la liquidación de una pensión mensual de vejez, el acto administrativo N° GNR 40207 del 05 de

de noviembre de 2015, por medio del cual se ordena la liquidación de una pensión mensual de vejez, el acto administrativo N° GNR 40207 del 05 de febrero de 2016, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición y concede el de apelación, y el acto administrativo ficto o presunto que resuelve negativamente el recurso de apelación, proferidos por la Administradora Colombiana de pensiones COLPENSIONES, en virtud del cual no accedió a la solicitud de reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 de forma integral, estableciéndose una pensión con un monto del 75% del promedio del último año, teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2016-00659-00

2. Que se declare a favor del actor el derecho a una pensión de jubilación, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales conforme al régimen pensional del empleado público y respetándose los derechos adquiridos.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, re liquidándose la pensión conforme al régimen pensional de los empleados públicos, teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial o pensional causado y pagado, tomando además como monto pensional el 75% del promedio del último año de servicios.

4. Que conforme a la reliquidación solicitada, se cancele el retroactivo por la

salarial o pensional causado y pagado, tomando además como monto pensional el 75% del promedio del último año de servicios.

4. Que conforme a la reliquidación solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida en primera oportunidad y la que se haga en esta sentencia.

5. Que se reconozca la indexación de los valores caucados, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta ^'fecia de ejecutoria de la respectiva sentencia.

6. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia coniforme lo.señala el artículo 195 del C.P.A.C.A.

C. Norma violada v concepto de violadi>n Señala como violados los artículos 1, 4^ y 53 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artícuio 1 y3 de la Ley 33 de 1985.

Fundamenta su demanda ál ef artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece las condiciones psira SK^eder al régimen de transición; por otra parte, el artículo 1 de la Ley ^ de 1965, los cuales enuncian los factores salariales que deben servir de baée p^^ la^uidación de la pensión de vejez. En cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensiortart, advierte que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

D. Contestación En primer lugar la entidad demandada señaló que se estudió la prestación solicitada por la demandante bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y manifiesta que en gracia de discusión y con relación al promedio del IBL, se debe tener en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-230 del 29 de abril de 2015 de Magistrado Ponente Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Por otra parte señala que, los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones. Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hicieron uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 127 - 129 del expediente, la parte demandada hizo uso de esta oportunidad a folio 139 - 141.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo a folio 130 - 138.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico

oportunidad a folio 139 - 141. El Ministerio Público rindió concepto de fondo a folio 130 - 138.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿ Tiene derecho ei señor Gilberto Moreno RodrJgum a que Coipensiones, re iiquide su pensión de jubiiación, ec^aient^i 75% de io devengado en ei úitimo año de servicios inciuyendo todm ios ^tores saiariaies devengados durante ei mismo?

B. Tesis de la Sala.

No.

C. Fundamentos de la de^sión

1. Marco Nc^matlvo y Jurisprudencial El accionante, sie'fflK beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, io cuai no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "ei empieado oficiai que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y iiegue a ia edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por ia respectiva Caja de Previsión se ie pague una pensión mensuai vitaiicia de jubiiación equivaiente ai setenta y cinco por ciento (75%) dei saiario promedio que sirvió de base para ios aportes durante ei úitimo año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.

servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte ConstitucionalFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2016-00659-00 en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto !y^B^018' sentó como jurisprudencia lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso terce^'deTl^ío^ 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transfción p^ aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pension^Mi^ te^ requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen gene^l de ^kisiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el perioc^para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de dte#10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base liqukiac^ será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que leí hiciere|falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que^|^^i€uperior, actualizado anualmente con base en la variaciórt del irjgice de Precios al consumidor, según certificación que expida em)ANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente ^ Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). ^ Proferida para definir la constitucionalidad del art. f 7 Ley 4 de 1992 ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 " Consejo de Estado-Saia de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis dei Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artícuio 36 de ia Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2016-00659-00 aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha bm^"- Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los qL^^^'se^an efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que '^^e ^á/énf/za que la pensión de los beneficiarios de la transición se li^^M'^'w^^ne a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la 9ebida c^'respondencia que en un sistema de contribución bipartita debe eps#: ^wEr| iO aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura viabiib^d financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los #éH!os dé-^ sentencia de unificación del 28

sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura viabiib^d financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los #éH!os dé-^ sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas regla^^rismrfeheiales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes d^^^^r^nto en vía administrativa como en vía judicial a través de accione^rdiMiría^ialvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en v^^qf del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dad^É ^^teclár vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acog| ínteg^mente y observará para la resolución del caso concreto la regl^irtspl^ál^^l en ella fijada, así como sus sub reglas.

2. Caso o Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución N° GNR 40207 del 05 de febrero de 2016, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución N° GNR 374164 del 23 de noviembre de 2015, por medio de la cual se re liquidó la pensión del demandante, y el acto ficto que deviene del silencio administrativo acaecido por la no resolución del recurso de apelación, se ajusta a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo

no resolución del recurso de apelación, se ajusta a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año

de servicios.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2016-00659-00

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativ^cJfrál De Santander,

Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativ^cJfrál De Santander, administrando justicia en nombre de la República y glW auteridad de la Ley, PRIMERO: NIEGASE las suplicas de la demanda, ^r las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EíjMCdlTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. G"?- /2019. Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FALLA: