TA SANT - 680012333000-2017-00040-00-(08-03-2019)

> Rama Judicial Consejo Sitperior de ía Judtcatxtra República de Colombia nn

CaiSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

CESANTIAS RETROACTIVAS DOCENTE

Bucaramanga, MARZO OCHO (08) DE DOS MIL DI E C 1 K H V £

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: EDILIA OSORIO GOMEZ

ACCIONADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO EXPEDIENTE: 680012333000-2017-00040-00

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia ejercido por la señora EDILIA OSORIO GOMEZ en

contra del NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos.

1. La demandante ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Municipio de Floridablanca, desde su nombramiento el 08 de febrero de 1994 y hasta la fecha de solicitud de la prestación como docente.

2. El día 10 de junio de 2016 la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de cesantías parciales, solicitud que fue resulta mediante Resolución N° 2865 del 11/07/2016 en la que se dispuso dicho reconocimiento y

2. El día 10 de junio de 2016 la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de cesantías parciales, solicitud que fue resulta mediante Resolución N° 2865 del 11/07/2016 en la que se dispuso dicho reconocimiento y pago, aplicando el régimen contemplado en el literal b) numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 -régimen anualizadoy no el régimen de retroactividad.

B. Pretensiones.

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 2865 del 11/07/2016 expedida por la Secretaria de Educación del Municipio de Floridablanca, en representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció una cesantía a la demandante.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00040-00

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

2. Se declare que la docente tiene derecho a que la entidad demandada reconozca y pague la cesantía de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios desde su vinculación como docente (08 de febrero de 1994) y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías, con la totalidad de los factores salariales.

3. Se condene a la entidad demandada a pagar la suma de $44'957.531 por concepto de cesantías debidamente liquidadas, que resulta de la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida y la resultante de la reliquidación por

3. Se condene a la entidad demandada a pagar la suma de $44'957.531 por concepto de cesantías debidamente liquidadas, que resulta de la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida y la resultante de la reliquidación por concepto de cesantía retroactiva debidamente liquidada, desde el 08 de febrero de 1994, momento de su vinculación a la docencia oficial.

4. Se condene a la entidad demandada a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contando desde el momento de presentación de la demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia pretendida.

5. Se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia, se le condene a ajustar el valor de las sumas a reconocer, así como al pago de intereses moratorios y en costas del proceso.

C. Normas violadas y concepto de violación.

Se señalan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; Ley 6^ de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1°; Ley 65 de 1946, artículo 1°; Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, 2°, 5° y 6"; Decreto 1848 de 1969, artículo 89; Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9; Ley 4^ de 1992,

artículo 2 literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 5°, Ley 334 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1°; Ley 1071 de 2006, artículo 5° parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias; sentencias de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado sobre la materia. Como concepto de violación se alega que, contrario a lo considerado por la entidad demandada, la ley 91 de 1989 mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionales y territoriales. Que dicha ley cambio el régimen de liquidación de las prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero los docentes vinculados a las entidades territoriales solo vinieron a afiliarse a dicho fondo en el año 1996, como lo ordenó la Ley 115 de 1994 y el Decreto Nacional 196 de 1995, por lo que mal podría entonces haber cambiado su régimen de cesantías, como lo sostiene entre otras, la entidad demandada. Asegura que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías (tanto parciales como definitiva) para los empleados públicos del orden territorial, pues con posterioridad a dicha fecha surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales para estos empleados públicos territoriales, imponiéndose una liquidación anualizada,

empleados públicos del orden territorial, pues con posterioridad a dicha fecha surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales para estos empleados públicos territoriales, imponiéndose una liquidación anualizada, pero para aquellos docentes vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECt 680012333000-2017-00040FRANCYDEL PILAR PINILLA PEDRA. el Decreto Nacional 1582 de 1998 que la reglamenta, conservan el régimen retroactivo de liquidación, es decir, con el último salario devengado se liquida la totalidad del tiempo de servicio prestado, aumentando considerablemente el monto de cesantías liquidado y pagado. Por lo anterior, asegura que en el caso de la demandante debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que cambio la forma de liquidar ésta prestación para todos los servidores, que a su vez fue reglamentada por el artículo 5° del Decreto 1582 de 1998, por lo que reitera que los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva.

D. Contestación La apoderada de la entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda alegando que no existe fundamento de hecho ni de derecho que le sirva de sustento, ajustándose a derecho el acto acusado pues la cesantía parcial fue reconocida de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable, en aplicación del régimen de liquidación anualizado.

E. Alegatos y Concepto de fondo

derecho que le sirva de sustento, ajustándose a derecho el acto acusado pues la cesantía parcial fue reconocida de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable, en aplicación del régimen de liquidación anualizado.

E. Alegatos y Concepto de fondo De esta oportunidad procesal hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folios 80 al 83 y la apoderada de la entidad demandada mediante escrito visible a folios 84 a 86.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

íl. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho la demandante a que la entidad demandada reliquide las cesantías parciales a ella reconocidas mediante Resolución N" 2865 del 11 de julio de 2016, aplicando para ello el régimen de retroactividad en su liquidación?

B. Tesis de la Sala: No

1. Marco Normativo y Jurisprudencial.

Esta Sala de Decisión ha sostenido la tesis según la cual con la expedición de la Ley 91 de 1989 el legislador efectuó frente al régimen de cesantías para el personal DOCENTE, previsiones según las cuales el régimen de retroactividad se mantuvo para los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, pues para el personal docente que se vinculó a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha -pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00040-00 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA enero de 1990-, se regiría para efectos de la liquidación de sus cesantías por el

680012333000-2017-00040-00 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA enero de 1990-, se regiría para efectos de la liquidación de sus cesantías por el régimen anualizado en dicha ley consagrado. Y en el caso de los docentes territoriales, por virtud de la Ley 60 de 1993 el régimen de cesantías de aquellos vinculados a partir de su vigencia sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, es decir, el sistema de liquidación anualizada, respetándose si, el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial para los vinculados con anterioridad a ella. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el estudio asumido por la Sala Plena de esta Corporación, se acoge la posición que ha venido sosteniendo el H. Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Subsección A y B\n lo que se refiere al régimen de liquidación de cesantías de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, según la cual, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, independientemente del tipo de vinculación, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses; docentes que por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91

gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3°, literal b), los maestros «[...] que se vinculen a partir del lo. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996^ que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[...]personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».

2. Caso concreto La señora Edilia Osorio Gómez (demandante) fue nombrada como DOCENTE mediante Decreto N° 00042 del 08 de febrero de 1994 suscrito por el Alcalde Municipal de Floridablanca, cargo en el que se posesionó el día 16 de febrero de 1994, según Acta de Posesión visible a folio 24.

Mediante Resolución N° 2865 del 11 de julio de 2016 la entidad demandada reconoció a la demandante, en calidad de docente con vinculación MUNICIPAL con fuente de recursos cofinanciado, una cesantía parcial para "compra de vivienda", aplicando el régimen de liquidación de cesantías anualizado (fl. 2223).

con fuente de recursos cofinanciado, una cesantía parcial para "compra de vivienda", aplicando el régimen de liquidación de cesantías anualizado (fl. 2223). ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección A-Consejero Ponente: Wllliam Hernández Gómez-quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00850-01(2966-17) Actor: Gloria Smith Durán Corredor-Demaidado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Subsección B-Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez-veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)- Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00358-01 (0486-17)-Actor: Allx Linley Ortiz Carrillo-Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ^ .<Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»^1

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECt ¡

680012333000-2017-00040n FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRA. - Así, conforme el marco anterior, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías al amparo del régimen de retroactividad, dada su vinculación a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, concluyéndose que la entidad demandada liquidó sus cesantías parciales bajo el régimen anualizado que le resultaba aplicable, razón por la que

vinculación a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, concluyéndose que la entidad demandada liquidó sus cesantías parciales bajo el régimen anualizado que le resultaba aplicable, razón por la que las pretensiones de la demanda serán denegadas. Por lo anterior, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

C. Condena en Costas De conformidad con el artículo 188 del OPACA y el artículo 365 del C.G.Pnumeral 1°-, habiendo resultado vencida en el proceso la parte actora, se le condenará en costas de primera instancia a favor de la parte demandada. Las agencias en derecho serán fijadas en auto separado en virtud de lo dispuesto en el art. 366 del C.G.P.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte motiva de ésta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de primera instancia a la parte actora, a favor de la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de éste proveído.

TERCERO: Ejecutoriada ésta providencia, ARCHIVESE el presente proceso, previas las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. TI /2019 5