TA SANT - 680012333000-2017-00656-00-(06-06-2019)

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SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Exp. No. 680012333000-2017-00656-00

Demandante: MARÍA DE JESÚS TORRES DE ZÁRATE, con cédula de ciudadanía No. 41 '506.671

Demandados: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Conceptos que se deben incluir en la reliquidación de la pensión de docentes oficiales vinculados antes del 27.06.2003, fecha de entrada vigencia la Ley 812/2003, sólo son sobre los que se hubieran hecho aportes a pensión En desarrollo de los Artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011, se profiere SENTENCIA de primerp^ínstancla ^n el proceso de la referencia, previa la siguiente reseña, así: «^| f I JT^ f~'« |

I lA DEMANDA

(FIs. 3 a 19) Persigue la nulidad: (i) parcial de la Resolución 0300 del 18.04.2007 por medio de la cual se reconoce a favor de la actora una pensión vitalicia de jubilación

I lA DEMANDA

(FIs. 3 a 19) Persigue la nulidad: (i) parcial de la Resolución 0300 del 18.04.2007 por medio de la cual se reconoce a favor de la actora una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del 05.07.2005, y (11) del acto ficto negativo surgido de la no respuesta a la petición presentada el 03.02.2016, para reliquidar esa pensión con inclusión de las primas de vacaciones y de navidad, efectivamente devengadas en el período comprendido entre el 05.07.2004 y el 04.07.2005. En sustento de las pretensiones, se asoma como títulos jurídicos a las Leyes 91 de 1988 y 33 de 1985, y a la interpretación que de esta última ley se hace en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 - Consejo de Estado -Sección Segunda CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-09-, sin que sea aplicable en el presente caso la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

II. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue allegada al Despacho ponente de esta providencia el 31.07.2017

(Fi. 40Vto), quien la admite en Auto del 18.08.2017 (Fis. 41 a4ivto.), ordenando las notificaciones de rigor que se realizan como lo muestran los folios 44 a 46Vto del expediente. Por Auto del 31.08.2018 (Fí. 73Vto) se fija fecha para realizar la2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que

expediente. Por Auto del 31.08.2018 (Fí. 73Vto) se fija fecha para realizar la2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00656-00. Partes: María de Jesús Torres de Zarate Vs MEN-FOMAG audiencia inicial, que se celebra el 27.09.2018 (Fis. 80 a 8lvto), en ella se fija el litigio, previa depuración de hechos relevados del debate probatorio, y se profiere el decreto de pruebas. El 10.12.2018 (Fi. 107 a i07Vto) se realiza la audiencia de pruebas, se decreta el cierre del periodo probatorio y se ordena el traslado para alegar de conclusión y respectivo concepto del Ministerio Público en forma escrita. El expediente reingresa al Despacho Ponente para fallo el 04.06.2019, registrándose el respectivo proyecto al día siguiente (Fi.l26Vto.) para estudio de la Sala. Se destaca:

A. La Contestación a la demanda

(FIs. 47 a 55) El MEN-FOMAG, por intermedio de apoderada judicial, se opone a la prosperidad de las pretensiones, arguyendo que los factores a incluir en el IBL de la pensión que percibe la parte demandante, son los que taxativamente están contenidos en la Ley 62 de 1985 -modificatoria del artículo 3° de la Ley 33 de 1985-, que no incluye el que aquella reclama. Hace notar que esta interpretación, en su entender, garantiza la sostenibilidad del sistema pensional y ha sido acogida en la Sentencia 0258 de

aquella reclama. Hace notar que esta interpretación, en su entender, garantiza la sostenibilidad del sistema pensional y ha sido acogida en la Sentencia 0258 de

2013. Dice que la Sentencia del 04 de agosto de 2010 del Consejo de Estado invocada por la p. actora^^s de unificación,^ no cumplir el trámite previsto para ello en el OPACA. f|e rf^efe^^|i^J^^i^Jl^rescripción trienal de las mesadas pensiónales.

B. Decisiones relevantes adoptadas durante la audiencia inicial

1. De manera previa a fijar el litigio, se establecieron como probados los siguientes hechos relevantes: a) Vinculación al servicio docente de la parte actora El 01.03.1972. seaún se indica en la Resolución 0300/2007 (FIs. 27 a 29) b) Fecha en que la actora cumplió los requisitos para percibir pensión El 04.07.2005. fecha en que cumole 55 años de edad, toda vez que nació el 04.07.1950. seqún reconoce la entidad demandada en la misma Resolución 0300/2007 c) Ultimo año de servicios Es el comprendido entre el 05.07.2004 v el 04.07.2005 pues esa última fecha fue el último día laborado por la actora, según se informa en la Resolución 0300/2007 d) Conceptos incluidos en el IBL pensional Se tuvieron en cuenta: (i) "Promedio de la asignación básica" y (ii) "Sobresueldo" (Fl.27 ib.).3

Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que

pensional Se tuvieron en cuenta: (i) "Promedio de la asignación básica" y (ii) "Sobresueldo" (Fl.27 ib.).3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00656-00. Partes: María de Jesús Torres de Zárate Vs MEN-FOMAG e) Conceptos Además de los incluidos en el IBL: (III) prima de navidad, y devengados en el (iv) prima de vacaciones, según Certificación del último año de 20.04.2016 expedida por la Secretaría de Educación servicios Municipal de Bucaramanga (Fi. 30)

2. Por lo anterior, el litigio se fijó alrededor si la parte demandante tiene derecho a que se incluya dentro de su IBL pensional las primas de navidad y de vacaciones, devengadas durante el último año de servicios.

3. Como prueba de oficio se solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga que certificara si sobre los anteriores conceptos se hicieron aportes al sistema pensional.

C. Los Alegatos de Conclusión

1. El apoderado de la Parte demandante (Fis 108 a 116), recuerda que al haberse vinculado al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de la actora es el definido por la Ley 91 de 1989. Sostiene que la SU del 28.08.2018 no le es aplicable pues: (i) el demandante en el proceso en que ésta es proferida no tiene la calidad de docente oficial, (ii) allí se unifica la interpretación del régimen pensional de la Ley 100/93, de la cual los docentes

que ésta es proferida no tiene la calidad de docente oficial, (ii) allí se unifica la interpretación del régimen pensional de la Ley 100/93, de la cual los docentes oficiales se encuentranl^^dyi^^dgg c|)gíQrrn^is^ne;gu art. 279, (iii) por lo que a ellos se les aplica l^j^w^r eJi^Sil^é^jlJfactores enlistados como salariales sean taxativos, y el art. 45 del Decreto 1045/1978 que consagra a las primas devengadas por el actor el último año de servicios como factores para liquidar pensiones.

2. El MEN-FOMAG (FIs. 117 a 124) reitera sus argumentos de defensa expuestos al contestar la demanda.

La Agencia del Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia Recae en esta Corporación - Sala de Decisión: Arts.152, 156 y 157 del OPACA.

B. El Problema Jurídico Con base en la reseña que antecede y especialmente en la fijación del litigio la Sala lo plantea y resuelve así: Pj1: ¿Las pensiones de los docentes oficiales afiliados al MEN-FOMAG beneficiarios del régimen pensional establecido en el art. 15 de la Ley 91 de 1989, pueden liquidarse incluyendo conceptos percibidos en su último año de servicios, sobre los que no se efectuaron aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00656-00. Partes: María de Jesús Torres de

Zárate Vs MEN-FOMAG

accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00656-00. Partes: María de Jesús Torres de Zárate Vs MEN-FOMAG

Tesis: No.

Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19. del 25 de abril de 2019^ en la que el H. Consejo de Estado unifica su jurisprudencia respectó a los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812/2003, en el sentido que éstos: "gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se havan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Lev 62 de 1985^, v por lo tanto, no se puede incluir ninqún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Entiende el Tribunal que con este pronunciamiento se deja atrás el criterio definido en la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010^, según el cual "la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año se prestación de servicios."

C. Análisis de las pruebas En el Oficio SEB JUR f^f Tf ^ P^^^^^'la Secretaria de este Tribunal el 20.03.2019, la'-SeCrlwíl^ ESeAdm Irolcaramanga allega:

(i) Copia de la Cartilla de parametrización y formulación de conceptos de

Tribunal el 20.03.2019, la'-SeCrlwíl^ ESeAdm Irolcaramanga allega: (i) Copia de la Cartilla de parametrización y formulación de conceptos de nómina que determina como factores para cotizar a pensión a la: a) asignación básica, b) prima técnica cuando es factor salarial, c) incremento o prima por antigüedad, d) horas extras o nocturnas y d) bonificación por servicios. Por lo anterior, CONCLUYE la Sala que, de cara a la SU del 25.04.2019, no es posible incluir en el IBL pensional las primas de navidad y de vacaciones, pues la parte demandante no prueba que sobre las mismas hubiera hecho aportes al sistema pensional. Por lo anterior, se denegarán las pretensiones. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad.: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17). Partes: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG ^ "...la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04

suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00656-00. Partes: María de Jesús Torres de Zárate Vs MEN-FOMAG

D. Costas procesales Sin condena en costas en esta instancia, pues al igual que lo ha hecho al aplicar la SU del 28.08.2018, la Sala destaca que al presentarse la demanda existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 29.04.2019 que es posterior, en la cual no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L LA: Primero. Denegar las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en primera instancia. Tercero. Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión y previas las constancias en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala. Acta No. J^L / 2019. Los Magistrados, ^. t | ^..^ y

SOLANGE

BLANCO VILLAMIZAR