TA SANT - 680012333000-2017-00804-00-(06-06-2019)

%rrimua;]riordc¡a/udicatum República de C®]ombia C"JO DE ESTÁDOJu®"u ' atA^ --

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Exp. No. 680012333000-2017-00804-00

Demandante: Demandados: GILBERTO OCHOA DULCEY, con cédula de

ciudadanía No. 5'696.954 lvIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

Mediodecontrol: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Conceptos que se deben incluir en la relk]uidación de La pensíón de docentes oficiales vinculados antes del 27.06.2003, fecha de entrada vigencia la Ley 812/2003, sók) son sobre los que se hubieran hecho aportes a pensíón En desarrollo de los Artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011, se profiere SENTENCIA de primera instancia en el proceso de la referencia, previa la

siguiente reseña, así:

1. LADEMANDA

(Fls. 3 a 17)

SENTENCIA de primera instancia en el proceso de la referencia, previa la siguiente reseña, así:

1. LADEMANDA

(Fls. 3 a 17) Persigue la nulidad: (i) parcial de la Resolución 0013 del 15.01.2013 por medio de la cual se reconoce a favor del actor una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del 05.07.2012 y (ii) del acto ficto negativo surgido de la no respuesta a la petición presentada el 03.02.2016, para reliquidar esa pensión con inclusión de la prima de vacaciones, efectivamente devengada en el período comprendido entre el 05.07.2011 y el 04.07.2012. En sustento de las pretensiones, se asoma como títulos jurídicos a las Leyes 91 de 1988 y 33 de 1985, y a la interpretación que de esta última ley se hace en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 -Consejo de Estado -Sección Segunda C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112og-, sin que sea aplicable en el presente caso la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

11. TRAMITE PROCESAL La demanda fue allegada al Despacho ponente de esta providencia el 31.07.2017

(Fi. 34Vto), quien la admite en Auto del 18.08.2017 (Fis. 35 a 35Vto.), ordenando las notificaciones de rigor que se realizan como lo muestran los folios 38 a 40Vto del

(Fi. 34Vto), quien la admite en Auto del 18.08.2017 (Fis. 35 a 35Vto.), ordenando las notificaciones de rigor que se realizan como lo muestran los folios 38 a 40Vto del expediente. Por Auto del 29.08.2018 (Fi. 69Vto) se fija fecha para realizar la2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00804. Partes: Gilberto Ochoa Dulcey Vs MEN-FOMAG |, que se celebra el 24.09.2018 (Fis. 72 a 73), en ella se fija el litigio,audiencia inicia previa depuración de hechos relevados del debate probatorio, y se profiere el decreto de pruebas. El 02.04.2019 (Fi. ii3 a ii3Vto) se realiza la audiencia de pruebas, se decreta el {:ierre del periodo probatorio y se ordena el traslado para alegar de conclusión y respectivo concepto del lvlinisterio Público en forma escrita. El expediente reingresa al Despacho Ponente para fallo el 04.06.2019, registrándose el respectivo proyecto al día siguiente (Fi.i22Vto.) para estudio de la Sala. Se destaca:

A. La Contestación a la demanda

(Fls. 41 a 49) EI MEN-FOMAG, por intermedio de apoderada judicial, se opone a la prosperidad de

estudio de la Sala. Se destaca:

A. La Contestación a la demanda

(Fls. 41 a 49) EI MEN-FOMAG, por intermedio de apoderada judicial, se opone a la prosperidad de las pretensiones, arguyer`do que los factores a incluir en el lBL de la pensión que percibe la parte demandante, son los que taxativamente están contenidos en la Ley 62 de 1985 -modificattiria del artículo 3° de la Ley 33 de 1985-, que no incluye el que aquella reclama. Hace notar que esta interpretación, en su entender, garantiza la sostenibilidad del sistem€i pensional y ha sido acogida en la Sentencia C-258 de

2013. Dice que la Sentencia del 04 de agosto de 2010 del Consejo de Estado invocada por la p. actora, no es de unificación, por no cumplir el trámite previsto para ello en el CPACA. I)e manera subsidiaria solicita la prescripción trienal de las mesadas pensionales..

8. Decisiones relevantes adoptadas durante la audiencia inicial

1. De manera previa a fijar el litigio, se establecieron como probados los siguientes hechos relevantes: a) Vinculación al E0 servicio docente de la parte actora b) Fecha en que el EV actor cumplió los requisitos Para d percibir pensión c) Último año de EPa servicios d) Conceptos S(i incluidos en el lBL pensional 1 21.05.1981 según se indica en la Resolución No. 013/2013 (Fls. 22 a 23)

servicios d) Conceptos S(i incluidos en el lBL pensional 1 21.05.1981 según se indica en la Resolución No. 013/2013 (Fls. 22 a 23) 104.07.2012 fecha en que cumple 55 años de edad, toda nació el 04.07.1957 según reconoce la entidad emandada en la misma Resolución 0013/2013 s el comprendido entre el 05.07.2011 04.07.2012 ues esa última fecha fue el último día laborado por la ctora, según se informa en la Resolución 0013/2013 e tuvieron en cuenta: (i) "promedio asignación mensual", i) "sobresueldo" y (iii) "prima de navidad" (Fi 22 ib.).3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-OOS04. Partes: Gilberto Ochoa Dulcey Vs MEN-FOMAG e) Conceptos Además de los incluidos en el lBL: /M Drima de devengados en el vacaciones, según Ceriificación del 29.06.2016 expedida último año de por la Secretaría de Educación del Departamento de servicios Santander (Fl. 24)

2. Por lo anterior, el litigio se fijó alrededor si la parte demandante tiene derecho a que se incluya dentro de su lBL pensional la prima de vacaciones, devengada durante el último año de servicios.

servicios Santander (Fl. 24)

2. Por lo anterior, el litigio se fijó alrededor si la parte demandante tiene derecho a que se incluya dentro de su lBL pensional la prima de vacaciones, devengada durante el último año de servicios.

3. Como prueba de oficio se solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Santander que ceriificara si sobre el anterior concepto se hicieron aportes al sistema pensional.

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C. Los Alegatos de Conclusión

1. El apoderado de la Parte demandante (Fis ioi a i i6), recuerda que al haberse vinculado al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de la actora es el definido por la Ley 91 de 1989. Sostiene que la SU del 28.08.2018 no le es aplicable pues: (i) el demandante en el proceso en que ésta es proferida no tiene la calidad de docente oficial, (ii) allí se unifica la interpretación del régimen pensional de la Ley 100/93, de la cual los docentes oficiales se encuentran exceptuados conforme dispone su art. 279, (iii) por lo que a ellos se les aplica la Ley 33 de 1985, sin que los factores enlistados como salariales sean taxativos, y el art. 45 del Decreto 1045/1978 que consagra a las primas devengadas por el actor el último año de servicios como factores para liquidar pensiones.

2. EI MEN-FOMAG y la Agencia del Ministerio Público no hicieron uso de esta

primas devengadas por el actor el último año de servicios como factores para liquidar pensiones.

2. EI MEN-FOMAG y la Agencia del Ministerio Público no hicieron uso de esta etapa procesal.

111. CONSIDEFUCIONES

A. Acerca de la Competencia Recae en esta Corporación -Sala de Decisión: Aris.152,156 y 157 del CPACA.

8. EI Problema Juridico Con base en la reseña que antecede y especialmente en la fijación del litigio la Sala lo plantea y resuelve así: Pjl: ¿Las pensiones de los docentes oficiales afiliados al MEN-FOMAG beneficiarios del régimen pensional establecido en el art.15 de la Ley 91 de 1989, pueden liquidarse incluyendo conceptos percibidos en su último año de servicios, sobre los que no se efectuaron aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones?

Tesis: No.4

Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamkar. Sentencia que aaccede a pretensk)nes Exp. 680012333000-2017-00804. Partes: Gilberto Ochoa Dulcey Vs MEN-FOMAG Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación SUJi014-CE€2-19. del 25 de abril de 20191 en la que el H. Consejo de Estado unmca su jurisprudencia respectó a los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812/2003, en el sentido que éstos:

respectó a los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812/2003, en el sentido que éstos: "gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los sen/iclores públicos del orden nacional prevk5to en La Ley 33 de 1985, los factores aue se deben tener en cuenta son solo aauellos sobre los ue se ha an efectuado los resDectivos aDohes de acuerdo con el artículo 1° de La Lev 62 de 19852, v por k) tanto, no se Duede incluir ún factor diferente a los enlistados en el mencionado articulo. Entiende el Tribunal que con este pronunciamiento se deja atrás el criterio definido en la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 20103, según el cual "la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año se prestación de servicios."

C. Análisis de las pruebas En el Oficio 201801888417 del 30.10.2018 (Fi.88) suscrito por el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Gobernación de Santander certifica que sobre la prima de vacaciones percibida por el demandante no se hizo aporte a pensión.

Grupo de Talento Humano de la Gobernación de Santander certifica que sobre la prima de vacaciones percibida por el demandante no se hizo aporte a pensión. Por lo anterior, CONCLUYE la Sala que, de cara a la SU del 25.04.2019, no es posible incluir en el lBL [)ensional la primas de vacaciones pues el demandante no prueba que sobre las mismas hubiera hecho aportes al sistema pensional Por lo anterior, se denegarán las pretensiones.

D. Costas procesales Sin condena en costas en esta instancia, pues al igual que lo ha hecho al aplicar la SU del 28.08.2018, la Sala destaca que al presentarse la demanda existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensi(]nes se funda en el acatamiento de la SU del 29.04.2019 que es posterior, en la ciial no se condena en costas a la pahe vencida. 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad.: 68001-23-33..000-2015-00569-01(0935-17). Partes; Abadía Reynel Toliza Vs.

MEN-FOMAG 2 ". . . la base de liquidación parii los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Pahes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal ®Tribunal Administrativo de Santander. M P.:5Solange Blanco Villamizar. Sentencia que accede a pretensiones. Exp. 680012333000-2017-00804. Partes. Gilberto Ochoa Dulcey Vs MEN-FOMAG En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley'

F A L LA: Primero. Denegar las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en primera instancia. Tercero. Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión y NOT.FÍQUEsPEreyv':SÚ':Sp:;nssi:nAC;arso::de::':t::,:.J;:t:C`::.'gffx/'2o.9. Los Magistrados, ®