TA SANT - 680012333000-2017-00917-00-(24-01-2019)

Ramajudidal Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nn

'CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Exp. 680012333000-201 7-0091 7-00

MERMES LOPEZ SALAZAR con cédula de ciudanía No. 5'659.791

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. En desarrollo de los SENTENCIA DE PRI 1437 de 2011 se profiere de la referencia, así:

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.5-6) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición presentada el 10.09.2014 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a

título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales solicitadas. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 188, y 192 del OPACA y condenar en costas

2. Hechos

(FI.6-7) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución No. 887 del 24/07.2013, haciéndosele el pago de lasTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones. Exp. No.68001233300020170091701. Partes MERMES LOPEZ SALAZAR Vs. MEN - FOMAG. mismas el 19.09.2013 por intermedio de una entidad bancaria. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 25.05.2012 de donde, se causó una mora de 473 días, por lo que el 10.09.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.7-11) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.7-11) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. El MEN - FOMAG por intermeJo de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al

Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones. Exp. No.68001233300020170091701. Partes MERMES LOPEZ SALAZAR Vs.

MEN - FOMAG.

La demanda fue repartida al Despacho Ponente el 17.07.2017 según lo muestra el fl.52, con auto del 15.09.2017 se admite la demanda (fl.53), imprimiéndosele el trámite ordinario, en virtud del cual: (i) se notifica personalmente, por medio electrónico al demandado, a la Agencia del Ministerio Público, Procuradora Judicial 158 en Asuntos Administrativos (fl.53-58), se corre el traslado conforme

el trámite ordinario, en virtud del cual: (i) se notifica personalmente, por medio electrónico al demandado, a la Agencia del Ministerio Público, Procuradora Judicial 158 en Asuntos Administrativos (fl.53-58), se corre el traslado conforme lo disponen los Arts. 172 y 199 del OPACA (FI.59). Mediante auto del 24.10.2018, se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial; con auto del 05.09.2018m se reprogramó la fecha y hora para la celebración de audiencia inicial. El 18.11.2018 se requiere bajo los apremios legales al Secretario de Educación de Santander y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que allegaran certificación sobre la asignación básica y la fecha de disposición del pago de las cesantías. El 24.10.2018 se adelanta la audiencia inicial, decretando las pruebas en el proceso. Mediante auto del 30.11.2018, se recauda las pruebas decretadas, cerrando el periodo probatorio y ordena correr traslado a las partes para que presente sus alegatos de conclusión (fl.121). De este trámite se destaca lo que sigue:

1. La partes, ni el Ministerio Público hizo uso de esta etapa procesal.

A. Acerca de la Competerícla para conocer en segunda instancia Recae en esta Corporación - Sala de Decisión, de conformidad con lo establecido en los Arts. 125, 152.5, 156.4 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesisl: Sí.

FundamentoJuridicoL Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesjs2: No. FundamentoJuridico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIATribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones. Exp. No.68001233300020170091701. Partes MERMES LOPEZ SALAZAR Vs.

MEN - FOMAG. sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga

ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-0Í2-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado^úblico", tal y comoise sintetiza por esta Sala en la

sentencia del 23.08.2(!|8^ O D I O Q O I

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2.,

posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones. Exp. No.68001233300020170091701. Partes MERMES LOPEZ SALAZAR Vs.

MEN - FOMAG.

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSION EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora

MEN - FOMAG.

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSION EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la Indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jumafírudencia deJ Conseja de Estado ha considerado a la sanción moratorl^^^cyi^^tF y a cargo del empleador, y no un derecha derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo,

sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 20.06.2013, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución No. 887 del 24.07.2013 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones. Exo. No.68001233300020170091701. Partes MERMES LOPEZ SALAZAR Vs.

MEN - FOMAG.

4. Fecha de pago: 19.09.2013 FI.112, segijn la certificación expedida por la Fiduprevisora, en la que señala quedó a disposición los dineros reconocidos por concepto de cesantías a la demandante.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 25.05.2012 (65 días hábiles contados a partir del 25.05.2012).

concepto de cesantías a la demandante.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 25.05.2012 (65 días hábiles contados a partir del 25.05.2012).

6. Tiempo de Mora: 481 días de mora (cuatrocientos ochenta v un días) calendario: comprendidos entre el 26.05.2012 y 18.09.2013 (6 días de mayo + 30 días de junio + 31 de julio + 31 de agosto + 30 días de septiembre + 31 días de octubre + 30 días de noviembre + 31 días de diciembre 2012 + 31 días de enero+ 28 días de febrero + 31 días de marzo + 30 días de abril + 31 días de mayo+ 30 días de junio + 31 días de julio + 31 días de agosto + 18 días de septiembre de 2013).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'546.872 según el folio 111 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 25.05.2012, la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 10.09.2014 según FI.28 y la demanda se presenta el 17.07.2017 según Fl.52 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia da(4Bi|pulidad de tos actosiacusados, se condenará a título de restablecimiento dé|jlgie^h^, Bl^^|r^l^íg^ a) Base de liquidación moratona: $2'546.872 /mes /30= $84.895 b) Monto de la sanción moratoria. $84.895 x481 días de mora = 40'834.495

a) Base de liquidación moratona: $2'546.872 /mes /30= $84.895 b) Monto de la sanción moratoria. $84.895 x481 días de mora = 40'834.495 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rh X IPC Final rdiciembre/20181=143.27 = 1.28 IPC Inicial [mayo/2012]= 111,25 Ra = $40'834.495x 1.28= $52'268.153.6 Cincuenta y dos millones doscientos sesenta y ocho mil ciento cincuenta y tres pesos Mete 6/100

F. Costas Se condenará en costas a la p. demandada, por resultar vencida en esta instancia. Art. 365. CGP. Las agencias en derecho se fijarán por auto separado y las costas -agencias en derecho y gastos del procesose liquidarán de manera concentrada en la Secretaría de esta Corporación (Art. 366 ibídem).Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones. Exp. No.68001233300020170091701. Partes MERMES LOPEZ SALAZAR Vs.

MEN - FOMAG.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar la nulidad del acto ficto negativo que surge del silencio guardado por la Administración frente a la petición de

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar la nulidad del acto ficto negativo que surge del silencio guardado por la Administración frente a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria realizada el 10 de septiembre de 2014. Segundo. Condenar a título de restablecimiento del derecho al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor MERMES LOPEZ SALAZAR con cédula de ciudadanía 5'659.791 la suma de Cincuenta y dos millones doscientos sesenta y ocho mil ciento cincuenta y tres pesos Mete 6/100 ($52'268.153.6), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas a la p. demandada por ser vencida en esta instancia. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado. Cuarto. Una vez en firme esta providencia, archívese el expediente, previas I Jscor^rt8|i|i9s (ieMifgprei ait^slana de Justicia siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMh^SEr/|)4Jaí3eMcTSf4ll. 02/2019.

Los Magistrados,

SOLANGEBLANCO VILLAMIZAR

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO