TA SANT - 680012333000-2018-00053-00-(21-02-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, sliA"ÍíjfeíÁt)E CUMPLIMIENTO Expediente No. 680012333000-2018-00053-00

Accionante: JOSÉ ARMANDO DUARTE MARTÍNEZ con Accionado: 0.0 No. 13.884.441

ECOPETROL S.A.

Acción:

MINISTERIO DEL TRABAJO

UNIÓN SINDICAL OBRERA "USO

CUMPLIMIENTO

I. LA ACCIÓN Se decide la acción de cumplimiento de la referencia, allegada al Despacho de la suscrita magistrada ponente el veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018) (fl. 161 vto). El accionante solicita en síntesis, se ordene a Ecopetrol S.A. que i) efectué el reconocimiento y el derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo de los trabajadores desvinculados de la nómina temporal de Ecopetrol, por los servicios prestados durante los diez (10) años continuos o discontinuos a solicitud del Decreto Ley 2090 de 2003, y Acto Legislativo No. 001 de 2005; ii) haga efectiva la expedición de resoluciones de tipo administrativo para la realización de los exámenes genéticos, biológicos y científicos, en defensa de los trabajadores desvinculados de la nómina temporal de Ecopetrol como empresa de actividad de alto riesgo, frente a la contaminación ambiental, sustancia altamente toxico y material radioactivo, dentro de la actividad de la industria del Petróleo.

los trabajadores desvinculados de la nómina temporal de Ecopetrol como empresa de actividad de alto riesgo, frente a la contaminación ambiental, sustancia altamente toxico y material radioactivo, dentro de la actividad de la industria del Petróleo. Manifiesta la p. actora que Ecopetrol incurrió en inobservancia de la normatividad frente a las exigencias, siendo que debido a los estudios técnicos y demás soportes científicos, mediante el diagnostico efectuado por la Organización Panamericana de Salud, arrojó como resultado que Ecopetrol es

A. LA DEMANDA

(FIs. 1 a 12)

1. Pretensiones

2. Hechos2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00 una empresa de actividad de alto riesgo dentro de la industria del petróleo, razón por la que se hace necesario cuantificar los daños y perjuicios de los trabajadores desvinculados desde su relación laboral hasta su desvinculación, con secuelas de enfermedades de origen profesional, debiendo ser atendidos por la División Médica de Ecopetrol, bajo las directrices de la Dirección General de Riesgos Profesionales. Aclara que la actividad de la industria del petróleo, desde su creación y su actividad económica debe estar registra para su monitoreo ante la Dirección General del Riesgos Profesionales del Ministerio del Trabajo, así como lo establece los artículos 64/67 del Decreto - Ley 1295 de 1994, en consecuencia con el numeral 24 del artículo 30 del Decreto Ley 4108 de 2011 frente a los informes estadísticos y demás accidentes de trabajo,

Trabajo, así como lo establece los artículos 64/67 del Decreto - Ley 1295 de 1994, en consecuencia con el numeral 24 del artículo 30 del Decreto Ley 4108 de 2011 frente a los informes estadísticos y demás accidentes de trabajo, debiendo ser reportado cada 45 días calendario, so pena de aplicarse sanciones económicas con base en la producción, de acuerdo con la descentralización del registro de las empresas de alto riesgo, cuya competencia y jurisdicción recae en la Dirección Territorial Especial del Trabajo de Barrancabermeja. Sostiene que Ecopetrol como empresa de actividad de alto riesgo, incurrió en la inobservancia de los artículos 2 a 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, y en consecuencia el Acto Legislativo 001 de 2005, evadiendo su responsabilidad, sin la vigilancia, inspección y control del Ministerio del Trabajo, por cuanto incumplió lo relativo al reconocimiento de pensiones especiales de vejez por actividad de alto riesgo a los trabajadores desvinculados, para lo cual es determinante un tiempo de menos de diez (10) años laborado continuo o discontinuo, lo que debe reconocerse mediante resolución de tipo administrativo y conceptuada por el Comité de Reclamo que hace las veces de jurisdicción laboral especial convencional. Añade que Ecopetrol debe verificar la historia clínica y la historia laboral de los trabajadores desvinculados de su relación laboral, para esclarecer el tiempo de servicios prestados. Señala que a la entidad accionada, se le viene exigiendo a cabalidad los exámenes genéticos, biológicos y científicos en defensa de los trabajadores desvinculados, quienes estuvieron expuestos a la contaminación ambiental,

Señala que a la entidad accionada, se le viene exigiendo a cabalidad los exámenes genéticos, biológicos y científicos en defensa de los trabajadores desvinculados, quienes estuvieron expuestos a la contaminación ambiental, agentes tóxicos y material de radioactivo ionizantes, por el cual tienen derecho a ser descontaminados por la Administración de Riesgos Profesionales que determine Ecopetrol en asocio con las Asociaciones Médicas Científicas, como lo establece el artículo 14 de la Resolución No. 2569 de 1999, y calificado el origen de los eventos de salud en primera instancia.3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00

B. Tramite La demanda de la referencia, fue admitida el veinticinco (25) de enero de 2018

(Fl. 162), ordenando su notificación a Ecopetrol S.A, al Ministerio del Trabajo y a la Unión Sindical Obrera USO, tal como lo señala el art. 5 de la ley 393 de 1997.

C. Contestación a la Demanda

1. ECOPETROL S.A. (Fl. 174 a 188), por intermedio de apoderada judicial, se opone a la prosperidad de las pretensiones elevadas, señalando que existe incongruencia en las mismas, aunado a que teniendo en cuenta los fundamentos tácticos de la acción, resulta evidente la improcedencia de la misma, considerando que la actuación se adelanta para reconocimiento de interese personales y no generales, y porque los trámites de terminación de los contratos de trabajo que existieron entre Ecopetrol S.A y los trabajadores que

misma, considerando que la actuación se adelanta para reconocimiento de interese personales y no generales, y porque los trámites de terminación de los contratos de trabajo que existieron entre Ecopetrol S.A y los trabajadores que forman parte de la citada "Bolsa de Temporales'^ de la Refinería de Barrancabermeja, se adelantaron en el marco del régimen jurídico que rigen las relaciones laborales de dicha empresa, para lo cual se suscribieron varias actas de acuerdo con el personal que hacía parte de la denominada bolsa que se encontraba afiliado a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, acuerdo final firmado el 31 de mayo de 2013, en el cual las partes señalaron que con lo allí establecido se dio una solución total y definitiva a la denominada "Bolsa de Temporales de la Gerencia Retinaría Barrancabermeja". Así mismo, añade que Ecopetrol S.A no tiene compromiso alguno en relación con quienes hicieron parte de la denominada bolsa, razón por la cual no es viable efectuar reconocimientos de pensiones o celebrar acuerdos adicionales, aunado a que no tiene la condición de administradora del régimen de prime media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, y se encuentra excluido de Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; así mismo, el Acto Legislativo 01 de 2005, previó la eliminación de los regímenes exceptuados a partir del 1° de agosto de 2010, por tanto no es posible para Ecopetrol efectuar el reconocimiento de una pensión de jubilación a quienes no hubieren cumplido con los requisitos para ello al 31 de julio de 2010. Sostiene finalmente que una empresa que desarrolle actividades que hayan sido

Ecopetrol efectuar el reconocimiento de una pensión de jubilación a quienes no hubieren cumplido con los requisitos para ello al 31 de julio de 2010. Sostiene finalmente que una empresa que desarrolle actividades que hayan sido catalogadas como de grado máximo para el Sistema General de Riesgos Laborales no necesariamente tiene que todos sus cargos o actividades son catalogados como de alto riesgo, como es el caso de Ecopetrol S.A., y por ello, si los trabajadores no desempeñaron actividades que puedan ser clasificadas4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P, Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00 como de alto riesgo, la obligación de efectuar aportes adicionales para el reconocimiento de un pensión especial no se generó a cargo de la accionada.

2. Ministerio de Trabajo (FIs. 196-200) remite informe a través de apoderado judicial, señalando que se opone a la prosperidad de las pretensiones po cuanto dicho Ministerio no es competente para declarar derechos laborales o reconocer pensiones de alto riesgo, ni tiene la facultad de impartir instrucciones directas respecto de la forma como las empresas deben resolver en cada caso las solicitudes elevadas por sus afiliados, toda vez que se trata de funciones que exceden el marco de competencia que le ha sido asignado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4108 de 2011.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto que aquí nos ocupa, en aplicación del artículo 152.16 de la Ley 1437 de 2011.

B. Acerca del objeto de la Acción de Cumplimiento y de su procedibilidad en general

Esta Corporación es competente para conocer del asunto que aquí nos ocupa, en aplicación del artículo 152.16 de la Ley 1437 de 2011.

B. Acerca del objeto de la Acción de Cumplimiento y de su procedibilidad en general La Acción de Cumplimiento, de rango constitucional, constituye un mecanismo judicial de doble instancia, que, faculta a las personas para acudir ante la autoridad judicial con miras a obtener el efectivo cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo, es decir, de lo que se trata con esta acción es velar por el Estado de Derecho.

Esta acción, desarrollada por la Ley 393 de 1997, al igual que ocurre con la Acción de Tutela, es un mecanismo subsidiario, está condicionada, entre otras exigencias, a que el actor no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma, salvo, que de no proceder el Juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. De esta manera, en virtud de su carácter subsidiario o residual, la Acción de Cumplimiento no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites ordinarios. Así mismo, la acción se torna improcedente cuando la autoridad a la que se le exige el cumplimiento, no se constituye en renuencia. ^ Art. 87 Superior.5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00 De otro lado, debe tenerse en cuenta que la Acción de Cumplimiento tiene un procedimiento preferencial y sumario: el juez debe establecer la existencia de un deber, cuyo cumplimiento es exigible a la autoridad pública o a un particular

De otro lado, debe tenerse en cuenta que la Acción de Cumplimiento tiene un procedimiento preferencial y sumario: el juez debe establecer la existencia de un deber, cuyo cumplimiento es exigible a la autoridad pública o a un particular que ejerza una función pública. Debe tener el juez la convicción de que el demandado es competente para ejecutar un deber público concreto, y que sin medir justificación alguna, ha incumplido el deber legal, esto, sin perder el norte de que la acción de cumplimiento no es una acción declarativa de derechos: A través de esta acción, no es posible discutir la titularidad de un derecho, sino hacer respetar los va existentes, por medio de la efectiva ejecución de las leves o actos administrativos que lo reconocen. Aunado a lo anterior, se advierte que la acción de cumplimiento no es procedente para solicitar el reconocimiento de derechos particulares que se encuentran bajo discusión, ni para reemplazar las acciones judiciales ordinarias correspondientes. Así lo concretó la Corte Constitucional (citando al Consejo de Estado) en la sentencia C-1194 de 2001 bajo los siguientes argumentos: "De este modo, la acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso, y no al reconocimiento por parte de la administración de garantías particuiares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de algunos derechos que ef particular espera que se le reconozcan^. Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales, pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de

Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales, pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el fin de exigir el cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances del mismo sean ineludiblemente interpretados. ^ Sobre este punto, la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado al resolver diferentes acciones de cumplimiento es ilustrativa de la manera como se ha reservado la acción de cumplimiento para asegurar la protección de derechos indiscutibles a los particulares, ordenando a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. A titulo de ejemplo pueden citarse las sentencias proferidas en los procesos ACU-120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 22 de enero de 1998. En esta oportunidad se afirmó que "para perseguir el pago de las cesantías el actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial" distinto a la acción de cumplimiento. En el mismo sentido, también puede consultarse el fallo ACU 126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Dolly Pedraza De Arenas, 29 de enero de 1998. En esta oportunidad el Consejo desestimó la acción de cumplimiento planteada por el actor, pues pretendía que se ordenara al Centro de Rehabilitación integral de Boyacá "reconocer y pagar la prima técnica a la que tiene derecho", conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso

actor, pues pretendía que se ordenara al Centro de Rehabilitación integral de Boyacá "reconocer y pagar la prima técnica a la que tiene derecho", conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía pertinente. En el mismo sentido, pueden consultarse, también a título ilustrativo, los procesos ACU 558 (sentencia del 20 de febrero de 1998 CP. Mariela Vega de Herrera), ACU 589 (sentencia del 25 de febrero de 1999 CP. Juan de Dios Montes Hernández) y ACU 868 (sentencia del 9 de septiembre de 1999 CP. Olga Inés Navarrete Barrero).6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00 Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el "cumplimiento de un deber omitido" contenido en "una ley o acto administrativo" (artículo 87 CP.) que la autoridad competente se niega a ejecutar".

C. El Problema Jurídico y su Tesis Teniendo en consideración que la presente acción de cumplimiento se dirige contra Empresas Promotoras de Salud, la Sala lo plantea y resuelve así: ¿Resulta procedente la acción de cumplimiento que nos ocupa para ordenar el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de

contra Empresas Promotoras de Salud, la Sala lo plantea y resuelve así: ¿Resulta procedente la acción de cumplimiento que nos ocupa para ordenar el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a los trabajadores desvinculados de la nómina temporal de Ecopetrol S.A., según lo establecido en el Decreto Ley 2090 de 2003, y Acto Legislativo No. 001 de 2005? Tesis. No.

Fundamento Jurídico: En virtud de la naturaleza subsidiaria de la acción de cumplimiento, la misma sólo procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, de tal suerte que no puede desplazarse ni surtir las vías judiciales ordinarias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para el reconocimiento de derechos. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la acción de cumplimiento no es procedente para solicitar el reconocimiento de derechos particulares que se encuentran bajo discusión, como en el presente caso, donde lo pretendido corresponde a un derecho pensional que puede ser objeto de discusión a través de la vía ordinaria laboral.

Esta Sala encuentra que la acción de cumplimiento que nos ocupa, busca que se decidan derechos subjetivos y/o particulares, en la medida en que lo que se solicita es el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a todos los trabajadores desvinculados de la nómina temporal de Ecopetrol S.A. En otras palabras, es evidente que la p. actora, lejos de pretender la aplicación objetiva de las normas señaladas como incumplidas, busca que a través de esta acción constitucional se reconozcan derechos que7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de

pretender la aplicación objetiva de las normas señaladas como incumplidas, busca que a través de esta acción constitucional se reconozcan derechos que7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00 son objeto de discusión, es decir que no están claramente definidos, máxime cuando los titulares del mismo no son parte del presente proceso. Atendiendo lo anterior, no cabe duda que la acción presentada por el señor José Armando Duarte Martínez resulta improcedente, por cuanto con base en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, aquellas personas que consideren tener derecho al reconocimiento pensional que refiere, pueden acudir directamente a la jurisdicción ordinaria laboral a través de la vía judicial establecida para ello. Valga decir que de acuerdo a lo informado por la demandada y los documentos probatorios allegados, Ecopetrol S.A dentro del marco de sus competencias ha suscrito Actas de Acuerdo con el personal que formaba parte de la bolsa de temporales de la Refinería de Barrancabermeja afiliados a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, llegándose a un consenso respecto de su desvinculación, bonificaciones salariales y demás prestaciones económicas; así mismo, informa que quienes no estuvieron de acuerdo con los convenios suscritos optaron por interponer las acciones judiciales correspondientes, de las cuales algunas ya fueron decididas y otras continúan en trámite, situación que refuerza aún más la improcedencia de la acción de cumplimiento. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de la p. actora relativa a la realización de

cuales algunas ya fueron decididas y otras continúan en trámite, situación que refuerza aún más la improcedencia de la acción de cumplimiento. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de la p. actora relativa a la realización de exámenes genéticos, biológicos y científicos a los trabajadores desvinculados de la nómina temporal de Ecopetrol, ello no corresponde a la finalidad con que fue creada la acción de cumplimiento. Dicha solicitud debe ser elevada por cada uno de los interesados directamente ante la entidad demandada, quien de conformidad con los documentos probatorios allegados^ ha establecido de forma interna un "Procedimiento para la determinación del origen de los eventos en salud (DOES) y la calificación de la pérdida de la capacidad laboral (CPCL) en ECOPETROL S.A'". Así mismo, si bien es cierto que en la normatividad vigente (Decreto 2090 de 2003) ha establecido cuáles son las actividades consideradas como de alto riesgo para los trabajadores y las pautas o condiciones para efectos del reconocimiento pensional, así como el manejo que debe darse en relación con dichas actividades, no se encuentra plenamente demostrado en la demanda que Ecopetrol S.A. desconozca o desacate tal normatividad, por el contrario, dicha entidad además de acreditar encontrarse ^ A través de medio magnético aportado por Ecopetrol S.A. junto con la contestación de la demanda. " Identificado con el No. GSI-P-001, elaborado por la Gestión de Salud Integral Dirección de HSE el 12/12/2014.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00

12/12/2014.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de primera que declara improcedente Radicado: 680012333000-2018-00053-00 certificada en normas de sistemas de gestión de calidad OSHAS 18001:2007 e ISO 14001:2015, las cuales reconocen los estándares internacionales aplicados en Seguridad Industrial, Salud Ocupacional y Medio ambiente, ha diseñado una "Guia Técnica para Definición de Actividades de Alto Riesgo"^ en apego de lo establecido en el articulo 2° del referido Decreto 2090 de 2003. Así las cosas, y analizadas los presupuestos constitucionales y legales de la acción de cumplimiento, confrontados con lo pretendido por el accionante, se declarará improcedente la acción, en razón a que -se reiterano es procedente para el reconocimiento de derechos o situaciones particulares que se encuentran bajo discusión o ya discutidos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. Segundo. NOTIFICAR la presente providencia a las partes y demás intervinientes, en la forma establecida en el articulo 22 de la ley 393 de 1997 Tercero. Ejecutoriada ésta providencia y previas las anotaciones a que haya lugar, archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPL/^E. Aprobado en Acta No. Í8 de 2018 Los Magistrados,

SOLAÜGE

haya lugar, archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPL/^E. Aprobado en Acta No. Í8 de 2018 Los Magistrados,

SOLAÜGE

BLANCO VILLAMIZAR

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO IVAN MAURICI Identificado con el No. GHS-G-037, elaborjsdo Gestión HSE Gerencia de Salud Ocupacional, Seguridad Industrial y de Procesos, del 17/08/2016.