TA SANT - 680012333000-2018-00061-00-(21-06-2019)

-` ",' .J C`onis(ir` SLipQrior di. ia ]ud`i`att r.| __ __:^'_'fi:H__`-,,, SIGCMA-SGC Bucaramanga, veintiuno (21 ) de junio de dos mil diecinueve (2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Coadyuvante Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680012333000-2018-00061 -00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

UNIÓN TEMPORAL VITALOGIC RSU

EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A.

E.S.P.

CONTRALORÍA MUNICIPAL DE

BUCARAMANGA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

LEGALIDAD ACTO QUE DECLARA DESIERTA

INVITACIÓN PÚBLICA POR NO CUMPLIR CON

EL REQUISITO DE APORTAR GARANTÍA DE

SERIEDAD DE LA OFERTA, CONTENIDO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES De conformidad con los artículos 181 y 187 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procede a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la UNIÓN TEMPORAL VITALOGIC RSU, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

siguientes términos

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la UNIÓN TEMPORAL VITALOGIC RSU, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la EMPRESA DE ASEO DE

BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB S.A. ESP

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 21 a 41 y 240 a 243 del expediente, los siguientes.

a. Que la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A E S P. expidió la Resolución No. 242 del 25 de marzo de 2014, por medio de la cual adoptó el reglamento de contratación de la EMAB. b. Que se expidió el Decreto No 0158 del 25 de septiembre de 2015, que prorrogó por 24 meses la declaratoria de situación de riesgo de calamidad pública, que da lugar al estado de emergencia sanitaria y ambiental en el Municipio de Bucaramanga y el Relleno Sanitario EI Carrazco Ra!riíie Jüü¢isl cbl Fbdbr Ritiü® Com:8®j® SuT»Tbr & b Jihicaaff ii

Cbm&p ch EsaNti JurBdk;c±ím t k> C;cjrtix±rtit:iit® Atimári 6mNa úe Sstsrür 1Sentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo c. Que el Concejo Municipal de Bucaramanga Expidió el Acuerdo No 006 del 13 de junio de 2013, por el que adoptó el plan de desarrollo 20162019, con el fin de avanzar en las políticas democráticas y de construcción de la ciudad de Bucaranianga d. Que en virtud del control político realizado el 21 de junio de 2016, la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA SA E.SP entregó un iriorme c]enominado " Nuevas alternativas tecnológicas para el tratamiento, disposición y aprovechamiento de los residuos sólidos del Municipio de Bucaramanga" e. Que en enero de 2017, la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S A ESP. publicó los estudios previos e mforme de oportunidad y conveniencia, para realizar una invitación pública para la selección de una nueva tecnología para el tratamiento alternativo y aprovechamento de residuos urbanos, documentos que sirvieron de fundamento y referencia para los pliegos de ccindiciones, los cuales fueron realizados por una consultoría contratada por la EMAB para el acompañamiento del proyecto

residuos urbanos, documentos que sirvieron de fundamento y referencia para los pliegos de ccindiciones, los cuales fueron realizados por una consultoría contratada por la EMAB para el acompañamiento del proyecto f. Que el 25 de ene-o de 2017, la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S A. E S P publicó aviso para convocatoria pública PEMAB-001-2017, cuyo t)bjeto era la invitación pública lp-001-EMAB-2017, encaminada a la "Selección de la nueva tecnología, implementación y operación para el tratamiento alternativo de la disposición final y aprovechamiento de los RSU (Residuos Sólidos Urbanos)", señalanclo como fecha de apertura el 17 de febrero de 2017 g. Que el 16 de febrero de 2017 se expidió el comunicado 001 en el que se informa la recepción de 19 comunicaciones con comentarios al pre-pliego, dándose respuesta a las mismas a través de publicación del 27 de febrero de 2017 h.Que el 28 de febrero de 2017, la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A E S P expidió la Resolución No 323 que ordenó la apertura de la invitacióri pública lp-001-EMAB-2017 y publicó el pliego de

BUCARAMANGA S.A E S P expidió la Resolución No 323 que ordenó la apertura de la invitacióri pública lp-001-EMAB-2017 y publicó el pliego de condiciones, dándose respuestas a las observaciones presentadas frente al mismo el 30 de marz(t del mismo año.Sentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo ®

1. Que se constituyó la UNION TEMPORAL VITALOGIC RSU, conformada por las compañías VITALOGIC LLC, AVIATION SPECIALTIES UNLIMITED INC y VITALOGIC RSU S,A., quienes sumaron esfuerzos para presentar propuestas encaminadas a desarrollar proyectos de innovación tecnológica para el tratamiento alternativo de las disposición final y el aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos con tecnología "Wastaway", como contribución al medio ambiente

j. Que se constituyó con Afiancol S.A Contrato de Fianza No 4253 el 5 de mayo de 2017, con el fin de garantizar la seriedad de la oferta de la UT VITALOGIC RSU, conforme los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, por un valor de $3.709 3000.000, a favor de la EMPRESA DE

ASEO DE BUCARAMANGA S.A E S.P

condiciones, por un valor de $3.709 3000.000, a favor de la EMPRESA DE

ASEO DE BUCARAMANGA S.A E S.P

k. Que se presentaron 2 propuestas, las cuales fueron recibidas el s de mayo de 2017 por la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A E.S.P.

1. Que el 22 de mayo de 2017 la EMAB envió a la UT VITALOGIC RSU comunicación No 1000-2017-05-0352, en la que solicita subsanar el documento de garantía de seriedad de la oferta, conforme lo expuesto en el pliego de condiciones. Al respecto, sostiene la unión temporal que no es procedente el requerimiento de la demandada, en la medida que la garantía presentada se ajusta a los términos del pliego de condiciones, y debido a que no es posible expedir un documento con fecha anterior, para dar cumplimiento al cronograma del proceso en mención. m.Que mediante escritos presentados por la UT VITALOGIC RSU a la EMAB S.A ESP, se indicó que el contrato de fianza era una garantía de pago efectivo en caso de incumplimiento, y que de ser ganadores del concurso público, otorgarían las respectivas pólizas para garantizar el cumplimiento, las cuales se expedirían por una compañía de seguros establecida

público, otorgarían las respectivas pólizas para garantizar el cumplimiento, las cuales se expedirían por una compañía de seguros establecida legalmente, a favor de la aquí demandada n. Que el 14 de julio de 2017, Ia EMAB S.A ESP publicó informe de evaluación de propuestas INF-001-EP-2017, que determina que la calificación de la UT VITALOGIC RSU corresponde al 96°/o sobre el máximo posible.Sentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-oo06i-oo o. Que se expidió la Resolución No 327 del 28 de julio de 2017, que declaró desierta la convocatori€i pública lp-001-EMAB-2017, decisión que generó a la unión temporal demandante perjuicios, cuya cuantía se determina con base en el flujo de caja presentado con la oferta, resultado una pérdida de utilidad neta de $579.546.117.000.

2. PRETENSIONES •'`1. - Pretensiones principales: PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 327 de 2017, por medio de la cual la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. ESP - EMAB S.A. ESP declaró desierto el proceso de contratación de la convocatoria pública IP - 001 - EMAB

BUCARAMANGA S.A. ESP - EMAB S.A. ESP declaró desierto el proceso de contratación de la convocatoria pública IP - 001 - EMAB 2017, con fundamerjto en las causales que se exponen en el cuerpo de este escrito, SEGUNDA. - Que se declare que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad] el pago de la indemnización a título de restablecimiento del derecho, según el siguiente detalle Por daño emergente.. El pago de la indemnización consistente en la perdida de la utilidad proyectada arrojada en el ESTADO DE RESULTADOS presentados en la propuesta presentada, identificada con el No RFP 17-025/IP-OO1 - EMAB 2017lTA RSU, en el aparte correspondiente a los flujos financieros proyectados, al final del año 2043, por un valor de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS IVIILLONES CIENTO DIECISIETE MIL PESOS MONEDA LEGAL. COLOMBIANA ($579.546.117.000 IVI/CTE), correspondiente a Ía UTILIDAD NETA, después de costos, gastos, intereses e impuestcis, tal y como ordena la ley.

Por lucro cesante: Los intereses de mora autorizados por ley, desde el momento de la presentación de la demanda hasta que se produzca su

intereses e impuestcis, tal y como ordena la ley.

Por lucro cesante: Los intereses de mora autorizados por ley, desde el momento de la presentación de la demanda hasta que se produzca su pago efectivo TERCERA.- Que se condene a la EMPRESA DE ASE0 DE BUCARAMAGA S.A. ESP - EMAB S.A. ESP al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, Pretensión subsidiaria a la segunda principal..

SEGUNDA.- Que se declare que como consecuencia de la anterior declaración de nuiidad, el pago de la indemnización a título de restablecimiento del derecho, según el siguiente detalle Por daño emergente: El pago de la indemnización consistente en el valor correspondieme al monto del valor establecido en la garantía de seriedad de la propuesta, asumiéndose que la no celebración del contrato daba lugar al pago de ese monto, el cual equivale a la suma de TRES MIL SETECIENTOS NUEVE IVIILLONES TRESCIENTOS IVIIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($3.709.300.000 IWCTE), correspondiente al valor afianzado que figura en el contrato de fianza No. 4253. Por lucro cesante.. Los intereses de mora autorizados por ley, desde el momento de la presentación de la demanda hasta que se produzca su pago efectivoSentencia de Primera lnstancia

4253. Por lucro cesante.. Los intereses de mora autorizados por ley, desde el momento de la presentación de la demanda hasta que se produzca su pago efectivoSentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo Es sobre entendido que las demás pretensiones principales tienen plena aplicación." (Fls.23-24)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VloLACIÓN lndica que con la expedición del acto administrativo acusado se infringieron los artículos 2` 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, los artículos 7 y 13 de la Ley 1150 de 2007, los artículos 845, 846, 1036 y siguientes del Código de Comercio, los artículos 63 y 1614 del Código Civil, los artículos 3, 8, 34, 40 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativq el pliego de condiciones de la lp-001-EMAB-2017, la Resolución No. 242 del 25 de marzo de 2014 -Manual de Contratación de la Emab s.a esp; y los estudios previos para la contratación pública lpú01EMAB 2017.

Como concepto de violación sostiene en pnmer lugar que en el caso concreto

Emab s.a esp; y los estudios previos para la contratación pública lpú01EMAB 2017. Como concepto de violación sostiene en pnmer lugar que en el caso concreto se configura la causal de infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo acusado, de acuerdo con las siguientes situaciones: -Falta de aDlicación. Se configura, en la medida que la EMAB SA ESP permitió garantías diferentes al contrato de seguros en el pliego de condiciones, sin embargo, declaró desierto el proceso de contratación adelantado pese a conocer que el nesgo estaba cubierto de forma integral con un contrato de fianza, el cual se expidió a su favor gozando este de plena eficacia y legitimidad. Adicional a lo expuesto, sostiene que la buena fe del oferente está demostrada en la medida que su propuesta se ajustó a lo determinado en los pliegos de condiciones, situacHón que no es predicable de la entidad demandada, pues durante el proceso de contratación, la EMAB S A. ESP no determinó la exigencia de una garantía única para cubrir el riesgo de senedad de la oferta, más aun cuando en los pliegos se estableüeron condiciones potestativas en favor de los oferentes, otorgándose la

senedad de la oferta, más aun cuando en los pliegos se estableüeron condiciones potestativas en favor de los oferentes, otorgándose la posibilidad de aportar otros mecanismos de garantía, entre estos, la fianza Como fundamento de esta posición, aporta los conceptos rendidos por los Doctores Hemán Andrade Rincón y \/\/illiam Zambrano Cetina -lndebida a Iicación: frente a este cargo, sostiene que el régimen jurídico aplicable a la EMAB S.A ESP es el contenido en la Ley 142 de 1994, elSentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-Oo06i-OO cual determina la aplicación de normas de derecho privado para las empresas de servicios [iúblicos domiciliarios En igual sentido, manifiesta que en la invitación pública lp-001 -EMAB-2017 no se determinó como única garantía admisible para cubrir el riesgo de seriedad de la oferta, la póliza de seguro expedida por una compañía de seguros Por lo expuesto, es claro que la EMPRESA METROPOLITANA DE ASEO DE BUCARAMANGA S A ESP incurre en indebida aplicación de la norma al declarar desierta la invitación pública, atendiendo a las normas del estatuto de contratación

ESP incurre en indebida aplicación de la norma al declarar desierta la invitación pública, atendiendo a las normas del estatuto de contratación pública Lo anterior, deiTiuestra que la entidad accionada se aparta del régimen jurídico a cual c]ebía sujetarse y a lo dispuesto en los pliegos de condiciones, siendo evidente que los requisitos determinados se cumplieron con el contrato de fianza suscrito con AFIANCOL Por otra parte, sostiene que no fue posible la expedición de la póliza de seriedad de la oferta por una compañía de seguros, comoquiera que en el pliego de condiciones se consagró que esta debería ser por un tiempo superior al riesgo que las compañías de esta naturaleza están en la capacidad y disposición ]e cubrir, que es de 5 años Sumado a lo anterior, considera que los conceptos que sirvieron de fundamento para declarar desierto el proceso lp-0()1-EMAB-2017, rendidos por los doctores Lafont y Fontecha, incurren en defectos al referirse a normas referentes a la contratación estatal, cuando el régimen aplicable a la entidad contratante es de derecho privado Finalmente considera que el pliego de condiciones es ambiguo en cuanto al requerimiento de la garantía de seriedad de la oferta,

de derecho privado Finalmente considera que el pliego de condiciones es ambiguo en cuanto al requerimiento de la garantía de seriedad de la oferta, lo cual permite acudir a citras modalidades de garantía que cumplan con los requisitos, como es la fianza -lnter retación errónea: la cual se materializa en que la EMAB SA ESP, pretende convertir en regla general la aplicación del estatuto de contratación estatal` cuaiido es claro que las normas aplicables en materia de contratación para las empresas de servicios públicos, son las contenidas en el derecho privado De igual forma considera que no era posible desconocer lo señalado en el pliego de condiciones, el cual otorgaba la posibilidad de admitir la fianza como garantía de seriedad de la oferta Por otra parte, considera que está demostrada en el caso concreto la falsa motivación del acto acusado, toda vez que se desconoce el literal E numeral 2 21. del pliego de condiciones en el que se otorgó la posibilidad de que elSentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo riesgo de seriedad de la oferta se abriera a otras cauciones que están contempladas en el derecho privado, como son la fianza, pues en caso de

riesgo de seriedad de la oferta se abriera a otras cauciones que están contempladas en el derecho privado, como son la fianza, pues en caso de haber sido reconocida dicha situación, la decisión de la Resolución 327 de 2017 que declaró desierta la lp-001-EMAB-2017 sería distmta En igual sentido, estima que se altera la realidad fáctica y jurídica, al aplicarse normas el estatuto de contratación pública, cuando es claro que la Ley 142 de 1994 (que establece el régimen de servicios públicos domiciliarios), aplicable al caso concreto, dispone lo contrario en materia de garantías (Fls 43-133)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. ESP Se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión de la EMAB S.A. ESP se ajustó a la normatividad vigente y las reglas de la invitación. En consecuencia propone como excepciones 1.1_ Le alidad de la decisión de declarar desierta la invitación ública IP-001EMAB-2017 la cual fundamenta en las siguientes razones. -Régimen contractual de la EMAB S.A. ESP: Sostiene que es claro que la demandada en su condición de empresa prestadora de servicios públicos

EMAB-2017 la cual fundamenta en las siguientes razones. -Régimen contractual de la EMAB S.A. ESP: Sostiene que es claro que la demandada en su condición de empresa prestadora de servicios públicos oficial, se encuentra sometida a las disposiciones de derecho privado señaladas en la Ley 142 de 1994, modificada por las leyes 589 de 2001 y 1150 de 2009, así como a los pnncipios de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, es decir que no se somete al estatuto de contratación estatal. En igual sentido aclara que las citas efectuadas al estatuto de contratación no fueron determinantes, pues la decisión de la empresa de aseo se fundamentó en el manual de contratación y las disposiciones de la invitación. -Legalidad de la decisión tomada por la EMAB S.A. ESP: lndica que en el manual de contratación de la EMAB S A. ESP se limitó de forma expresa que la senedad de la oferta debía garantizarse a través de i) póliza, ii) garantía Bancaria o, iii) las garantías previstas en el Decreto 4828 de 2008, que contempló además de las expuestas, la fiducia mercantil, el endoso en garantía de títulos valores y el depósito de dinero en garantía, siendo claro

que contempló además de las expuestas, la fiducia mercantil, el endoso en garantía de títulos valores y el depósito de dinero en garantía, siendo claro que no se otorgó la posibilidad de acreditar la garantía con una fianza De igual forma sostiene que, si bien en el pliego de condiciones se estableció que la garantía se "podrá consftfL/tr mec/Í.aníe coníraío de seguroSentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo c`oníenído en Lína pÓ/Íza" dicha expresión debía interpretarse conforme las reglas del manual de contratación y las demás estipulaciones del pliego, las cuales no contemplaron la fianza como una manera de garantizar la oferta Respecto al concepto reiidido por el Doctor Jorge Pino Ricci, sostiene que en principio indicó que era viable aceptar que la seriedad de la oferta se garantizara mediante una fianza, teniendo en cuenta el régimen al que pertenece la EMAB S.A ESP, sin embargo revisado el manual de contratación de la empresa y la remisión al Decreto No 4828 se 2008, se concluye que no es pos,ible tener en cuenta la fianza como garantía de seriedad. Finalmente, respecto a ia falta de claridad de la invitación respecto a la

concluye que no es pos,ible tener en cuenta la fianza como garantía de seriedad. Finalmente, respecto a ia falta de claridad de la invitación respecto a la exigencia de la garantía de seriedad de la oferta y que este requisito era de imposible cumplimiento, estima que la unión temporal accionante debió realizar dicha observación para que la EMAB SA ESP tuviera la oportunidad de considerar una eventual modificación, sin embargo esto no ocurrió. 1.2. Vulneración del derecho a la i ualdad io de la buena fe: al indicar que existe una denuncia por realizar presuntamente acuerdos con personas cercanas a administración municipal para presentarse al proceso de selección, situación que en caso de declararse veraz, generaría una vulneración al principio dei igualdad de oportunidades frente a las entidades públicas, pues pondría a la unión temporal accionante en una posición privilegiada respecto a los demás interesados y demostraría la restricción de la competencia, así como ia vulneración al principio de buena fe 1.3. Falta de re resentación de la arte demandante: señalando que las uniones temporales no tienen personería jurídica independiente a la de sus integrantes, es decir que para sea factible la solicitud de nulidad del acto que

uniones temporales no tienen personería jurídica independiente a la de sus integrantes, es decir que para sea factible la solicitud de nulidad del acto que declaró desierto el proceso de selección` el representante debía contar con autorización expresa, situación que no se presentó en el caso concreto. (Fls. 208-219)

2. COADYUVANTES Se reconocieron el Sindicato de Empleados Oficiales` Trabajadores Privados y Contratistas de los Servicios Públicos, SINTRASERVIPÚBLICOS, y a laSentencia de Primera lnstancia Expediente 6800i2333ooo-2oi8-ooo6i-oo CONTRALORIA MUNICIPAL DE SANTANDER, sin embargo estos no se refirieron a las causales de nulidad propuestas en la demanda

111. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, señalando que al proceso contractual de invitación pública le eran aplicables las reglas del derecho privado` desde luego integrando lo señalado en el pliego de condiciones y en el manual de contratación de la EMAB SA ESP En esta medida no se justifica que la norma que se ajusta a este tipo de contratación se desnaturalice al efectuarse interpretaciones contrarias a las disposiciones de la Ley 142 de

norma que se ajusta a este tipo de contratación se desnaturalice al efectuarse interpretaciones contrarias a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 AsÍ las cosas, resulta contrario a derecho el rechazo de la oferta, con fundamento en la aplicación de normas contenidas en una disposición de un decreto reglamentario del estatuto de contratación. Adicional a lo expuesto, señala que los pliegos de condiciones de la invitación pública, plantearon unas reglas que resultaron confusas e inductivas al error, en cuanto al tratamiento de las pólizas expedidas por las compañías de seguros, lo cual a su vez se concibió como un requisito que extendía el término máximo de riesgo que las compañías de seguros estaban dispuestos a cubrir Por lo anterior, es claro que la fianza como una de las garantías contempladas en el derecho privado, era idónea para cubrir el riesgo de seriedad de la oferta, más aun cuando esta se hace exigible desde el primer requerimiento. En ese orden de ideas, considera que se reúnen los elementos para declarar la nulidad del acto acusado, conforme el régimen jurídico aplicable al caso concreto, y a los conceptos rendidos por los doctores William Zambrano Cetina y Hernán Andrade Rincón, siendo procedente reconocer a título de

concreto, y a los conceptos rendidos por los doctores William Zambrano Cetina y Hernán Andrade Rincón, siendo procedente reconocer a título de indemnización, la utilidad esperada con el contrato, que fue respaldada con el dictamen rendido en el proceso de la referencia (fls.172-194)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos de la contestación de demanda, en cuanto a que el régimen jurídico aplicable a la EMAB SA ESP es el privado, de acuerdo con lo señalado en la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2000, la Ley 1150 de 2007 y los artículos 209 y 267 de la constitución política Frente al caso concreto, estima que la decisión de declarar desierto el proceso deSentencia de Primera lnstancia Expediente 680oi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo invitación pública, se fundamentó en lo dispuesto en el manual de contratación y en los pliegos de condiciones En esta medida, considera que la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL VITALOGIC RSU no cumplió con los requisitos determinados en el pliego de condiciones, ni con las garantías señaladas en el manual de contratación De igual forma, sostiene ciue en el manual de contratación de la EMAB S A

señaladas en el manual de contratación De igual forma, sostiene ciue en el manual de contratación de la EMAB S A ESP, se limitó de forma expresa la garantía de seriedad de la oferta a Póliza, garantía bancaria, o a las previstas en el Decreto No. 4828. En consecuencia, el incumplimiento del requisito previsto en el literal o del número 3 3 , de los pliegos, tuvo como consecuencia el rechazo de la propuesta allegada, pese a que la empresa demandada requirió a la unión temporal para que subsanara el incumplimiento, sin embargo está tomó la decisión de no hacerlo, Ahora bien, sostiene que solo las compañías de seguros están autorizadas para otorgar pólizas a favor de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratos. Es decir que teniendo en cuenta la remisión que se hizo en el manual de contratación de la EMAB S A ESP a la aplicación en materia de garantías de las disposiciones del mencionado estatuto, debe entenderse que solo una compañía de seguros legalmente autorizada para operar en Colombia por la Superintendencia Financiera, puede celebrar un contrato de seguro De igual forma alega que el respaldo de la fianza es deficiente, y es

Colombia por la Superintendencia Financiera, puede celebrar un contrato de seguro De igual forma alega que el respaldo de la fianza es deficiente, y es por esta razón que no se contempla en materia de contratación estatal, como una garantía que sea ace[)table en los contratos, disposición que es aplicable para el caso concreto` en la medida que la EMAB SA ESP dispuso en su manual de contratación, l{a remisión expresa a las normas de orden público en cuanto a garantías. Por las razones señaladas, solicitó denegar las pretensiones (fls 597-61())

4. COADYUVANTE PARTE DEMANDADA -CONTRALORÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA Manifiesta que se demo:;tró la legalidad del acto que declaró desierta la invitación pública lp-01-EMAB-2017, teniendo en cuenta que el régmen jurídico aplicable a la EMAB SA ESP, es el contenido en las normas de derecho privado, motivo por el cual la decisión se fundamentó en el manual de contratación de la empresa y lo dispuesto en la invitación

10Sentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo De igual forma, indica que el manual de contratación de la empresa de aseo

10Sentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo De igual forma, indica que el manual de contratación de la empresa de aseo dispone de forma expresa que la seriedad de la oferta debe garantizarse mediante póliza, garantía bancaria, o las garantías señaladas en el Decreto 4828 de 2008, situación que demuestra la imposibilidad de otorgar la fianza como garantía valida dentro del proceso de la referencia (fls 595-596)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial 11 Delegada para Asuntos Administrativos señala en primer lugar que el régimen de contratación aplicable a la EMAB SA ESP, en su condición de entidad descentralizada de orden municipal, constituida como empresa de servicios públicos domiciliarios, es el contenido en la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 13 de la Ley 1150 de

2007. Pese a lo antenor, considera que el problema jurídico se contrae a definir el marco normativo aplicable en materia de garantías exigibles al oferente y/o contratista, frente a lo cual indica que ninguna de las normas anteriormente citadas se ocupa de dicho asunto.

En este sentido, es claro que el marco normativo fijado por el derecho

anteriormente citadas se ocupa de dicho asunto. En este sentido, es claro que el marco normativo fijado por el derecho privado es complementado por lo señalado en el manual de contratación de la EMAB SA ESP, que sometió las garantías exigibles en una invitación pública, tanto la de seriedad de la oferta como la de cumplimiento, al régimen de derecho público, el cual al analizarse de manera actualizada permite concluir que para el momento de la invitación pública las garantías admisibles eran las pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o contrato de seguro contenido en una póliza, garantías bancarias; y patrmonio autónomo (por remisión del Decreto 4828 de 2008, derogado por el Decreto 734 de 2012, derogado a su vez por el Decreto 1510 de 2013) Así las cosas, estima que no existe contradicción entre lo dispuesto en el manual de contratación de la entidad y lo señalado en el pliego de condiciones. De acuerdo con el marco normativo aplicable al caso concreto, estima que la decisión de declarar desierto el proceso de invitación pública lp-001-EMAB2017 por parte de la EMAB SA ESP, se fundamentó en que la fianza otorgada por la unión temporal demandante no corresponde a ninguno los

2017 por parte de la EMAB SA ESP, se fundamentó en que la fianza otorgada por la unión temporal demandante no corresponde a ninguno los tres posibles tipos de garantía admisibles según la normatividad aplicable a 11Sentencia de Primera lnstancia Expediente 68ooi2333ooo-2oi8-ooo6i-oo la invitación pública; así como tampoco se demostró la imposibilidad de constituir como garantía de seriedad de la oferta, alguna de las previstas en el manual de contratacit)n de la entidad Por lo expuesto, solicita se denieguen las pretensione's de la demanda (Fls 611€22) lv. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURiDICO Se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 327 del 28 de julio de 2017, por medio de la cual la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA SA ESP - EMAB SA ESP declaró desierto el proceso de contratación de la Convocatoria Pública lp001 -EMAB-2017.

Para ello, será necesario establecer si se configuran, o no, los cargos de nulidad aducidos en la demanda, relacionados con infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación, con ocasión de la decisión de

nulidad aducidos en la demanda, relacionados con infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación, con ocasión de la decisión de rechazar la propuesta presentada por la UNIÓN