TA SANT - 680012333000-2018-00506-00-(22-06-2018)

Radicado: 2018-00506-00

Demandante: Alberto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Acción: Recurso de Insistencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, jva^vo vciAhcicTj" ("22) cLxs rml diccrOcho r¿«>A¿r) Procede la Sala a pronunciarse sobre el Recurso de Insistencia presentado por el señor Alberto Atuesta Mindiola en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, previa la siguiente reseña: ANTECEDENTES Petición de insistenc (FIs. 1-9) El 17 abril de 2018^ el señor Alberto Atuesta Min^JieiiJtaMrpetición ante I el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Quinta Bri^li||a, sJlicitando la expedición de un permiso especial de porte de arma para la segurida(^¡||íy su núcleo familiar debido a la amenaza de los grupos al margen de la ley. (Flyi^^^^^ Mediante Oficio No. 201860508^S23\MbN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV02-BR05-JEMBU-l-lO del 7 de mayo de^W^W^, el Jefe de Estado Mayor y Comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacionl^dejrega la solicitud del actor, bajo los siguientes argumentos: "Teniendo en cuenta el derecho de petición impetrado por Usted ante esta Unidad Operativa Mayor, y actuando dentro del término legal, me permito informar que

Brigada del Ejército Nacionl^dejrega la solicitud del actor, bajo los siguientes argumentos: "Teniendo en cuenta el derecho de petición impetrado por Usted ante esta Unidad Operativa Mayor, y actuando dentro del término legal, me permito informar que de acuerdo al Decreto 2535 de 1998, parágrafo 2 del artículo 41, "es potestativo del Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la Quinta Brigada, otorgar el permiso especial para porte de armas. Así mismo de acuerdo a la Directiva Transitoria No. 04 del 16 de enero de 2018, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, las solicitudes de permiso especial son evaluadas en un comité, en donde se realiza una valoración de conformidad con los requisitos establecidos y la documentación aportada por el solicitante y una vez analizada por parte del comité su solicitud, se determinó que el concepto era desfavorable para la obtención del permiso especial, el cual es de carácter excepcional. En cuanto a lo manifestado por usted acerca de su situación de seguridad personal, se recomienda dirigirse a la Policía Nacional, Seccional de Protección 1 Fecha de la presentación de la petición según se lee del oficio NO. 20186051025161: MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMOP-DIV02-BR05-JEM-B11-1.1. del mayo 30 de 2018. (Fl. 1) 1Radicado: 2018-00506-00

Demandante: Alberto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia del departamento, de acuerdo a su jurisdicción, en donde puede solicitar que se le realice un análisis de riesgo y grado de amenaza.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia del departamento, de acuerdo a su jurisdicción, en donde puede solicitar que se le realice un análisis de riesgo y grado de amenaza.

No obstante en cualquier momento que su situación ha cambiado y es indispensable obtener permiso especial, puede presentar solicitud para ser analizada nuevamente por el comité y tomar la determinación según el caso." Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Atuesta Mindiola presentó recurso de insistencia el 21 de mayo de 2018, ante el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Quinta Brigada, solicitando se reconsidere la decisión de negar la expedición de un permiso especial para porte de arma, en el caso que la respuesta sea negativa informar los motivos que la sustenta. (Fl. 2) Atendiendo a lo anterior, la autoridad accionada remitió la insistencia a la petición incoada por la parte actora mediante oficio No. 20186051025161: MDN-CGFM-COBC-SECD-JEMOPDIV02-BR05-JEM-B11-1.1., de mayo 30 de 2018. En refei^fg^ficio, la autoridad señala que el Decreto 2535 de 1993 estableció en su artículojgN^ los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus^rtepk piezas, municiones, explosivos y accesorios, con permiso expedido con base aflSf^Síistad discrecional de la autoridad competente" (Fl. 1), siendo radicada el 13 de juNcJ2018, ante el Tribunal para lo de su competencia de conformidad con lo dispuesK/l^ artículo de la Ley 1755 de 2015. DERACIONES í Competencia

competente" (Fl. 1), siendo radicada el 13 de juNcJ2018, ante el Tribunal para lo de su competencia de conformidad con lo dispuesK/l^ artículo de la Ley 1755 de 2015. DERACIONES í Competencia Este Tribuna es competen^^ggjjjl conocer del recurso de insistencia de conformidad en lo dispuesto en el artículo de la Ley 1755 de 2015. Problema Jurídico Se contrae a determinar si le asiste a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Quinta Brigada negarle al aquí recurrente, la expedición del permiso especial porte de armas sin informar las razones de tal negativa, bajo el argumento que tal decisión se adopta en ejercicio de la potestad discrecional consagrada en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1993. Solución al Problema Jurídico Planteado El artículo 74 de la Constitución Política consagra el derecho de toda a persona a acceder al conocimiento de los documentos públicos, salvo los casos en que la ley no lo permita. El 2Radicado: 2018-00506-00

Demandante: AlÍDerto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia ejercicio de ese derecho debe, pues, ceñirse a los postulados de la Constitución y la ley tal como lo dispone expresamente el artículo 74 de la Constitución y el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015.

Por otra parte, el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015 dice que el derecho de petición, hoy consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, incluye también el de solicitar obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades.

Por otra parte, el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015 dice que el derecho de petición, hoy consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, incluye también el de solicitar obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades. Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la copia de un documento o para no entregar información que se encuentra en su poder, estriban en la naturaleza del documento o información, en cuanto que estén taxativamente protegidos por reserva constitucional o leaal. y las razones de defensa o seguridad nacional, y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas. En cuanto a lo primero, la Sala reitera que sólo la CodfcüRfíW Política o la Ley pueden definir qué documentos o informaciones son reserv^ras^^^ admisible que sea la misma autoridad administrativa la que asigne reservjh^lílfit/minado documento. Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciol^sre^ecto de los que la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de caiíS^p^servado, tendrán esa naturaleza y, por tanto, a ellos no tendrán acceso los En todo caso, es decir, fuera de los casos taxativos en los que la Constitución asignan el carácter de reservado a un documento o a cierta información, razone/^de^terensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de la^iMeiVyir pueden justificar la negativa de la administración a entregar un documento o tía irlormación, si taxativamente la ley o la Constitución no lo han declarado reservado. Así, en la sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional definió esos requisitos constitucionales para encontrar ajustada a la Carta Política esa limitación, que

han declarado reservado. Así, en la sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional definió esos requisitos constitucionales para encontrar ajustada a la Carta Política esa limitación, que posteriormente fueron recopilados en la sentencia T-1025 de 2007, de la siguiente manera: 1) La norma general es que las personas tienen derecho a acceder a la información que reposa en las instituciones del Estado. Ello significa que las normas que limiten el acceso a información deben ser interpretadas de manera restrictiva y que toda limitación debe ser motivada; ii.) En armonía con lo establecido en el art. 74 de la Constitución, los límites al acceso a la Información bajo control del Estado deben ser fijados a través de la ley; 3Radicado: 2018-00506-00

Demandante: Alberto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia iii. ) Los límites fijados en la ley para el acceso a la Información pública deben ser precisos y claros en lo referido al tipo de Información que puede ser reservada ya la autoridad que puede tomar esa determinación; iv. ) Desde la perspectiva constitucional, los límites al acceso a la Información bajo control del Estado sólo son válidos si persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes constituclonalmente valiosos, tales como la seguridad y defensa nacionales, los derechos de terceros, la eficacia de las investigaciones estatales y los secretos comerciales e industriales. En todo caso, las restricciones concretas deben estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad y pueden ser objeto de examen por parte de los jueces; (negrilla fuera de texto) V.) La determinación de mantener en reserva o secreto un documento público opera

restricciones concretas deben estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad y pueden ser objeto de examen por parte de los jueces; (negrilla fuera de texto) V.) La determinación de mantener en reserva o secreto un documento público opera sobre el contenido del mismo, pero no sobre su existencia; vi.) En el caso de los procesos judiciales sometidos a reserva, ésta se levanta una vez terminado el proceso. Solamente podrá continuar ODí^rando la reserva respecto de la información que puede comprometer seriamen|£^cljHi6lP0S fundamentales o bienes constitucionales; vil.) La ley no puede asignarle el carácter úyplis^mm)r\a a documentos o datos que, por decisión constitucional, tie^n uijdestino público; viii.) En todo caso, la reserva debe^ntom^ral. El plazo que se fije debe ser razonable y proporcional al bien j^iíg^^e se persigue proteger a través de la reserva; ix.) Durante la vigencia del ptríodMde reserva de la información, los documentos y datos deben ser debidajdSTit^ÜHÍtodiados y mantenidos, con el fin de permitir su publicidad posterior; X.) El deber de reserva se aplica a los servidores públicos. Este deber no cobija a los periodistas y, en principio, la reserva no autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por parte de la prensa; xi. ) La reserva de la información bajo control del Estado se aplica a las peticiones ciudadanas. Ella no puede extenderse a los controles intra e interorgánicos de la Administración y el Estado; y xii. ) En el caso de las informaciones relativas a la defensa y la seguridad nacionales, que era el tema que ocupaba a la Corte en esa ocasión, se admite la reserva de la

Administración y el Estado; y xii. ) En el caso de las informaciones relativas a la defensa y la seguridad nacionales, que era el tema que ocupaba a la Corte en esa ocasión, se admite la reserva de la información, pero siempre y cuando se ajuste a los principios de proporcionalidad y razonabilidad." (Negrillas de la Sala) Establecido el marco jurídico, estudiemos entonces el caso concreto: 4Radicado: 2018-00506-00

Demandante: Alberto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia El señor Alberto Atuesta Mindiola presenta ante el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, reconsideración o insistencia de la petición de expedición de permiso especial para el porte de armas, como quiera que la institución adoptó tal determinación sin informar las razones que la fundamenta.

Por su parte, mediante Oficio No. 20186051025161: MDN-CGFM-COEJC-SECB-JEMOPDIV02-BR05-JEM-B11-1.1., de mayo 30 de 2018, El de Estado Mayor y Segundo de la Quinta Brigada remitió al Tribunal el recurso de insistencia elevado por el señor Atuesta Mindiola, informando que la negativa de brindarle información solicitada (es decir, que se expongan al interesado los motivos por los cuales no se concede permiso especial para porte de armas), se sustenta en la facultad discrecional que sobre este asunto el legislador ha reconocido, conforme a lo dispuesto en el Art. 3° del Decreto 2535 de 1993, "Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos".

reconocido, conforme a lo dispuesto en el Art. 3° del Decreto 2535 de 1993, "Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos". En este punto, debe señalarse que la precitada disposicidtaíCiBra en determinar que "Los particulares, de manera excepcional, solo podrán po^enj^^ar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con pejj/u^^qagidldo con base en la potestad discrecional de la autoridad competente^ Al respecto, la Corte Constitucional e(¡^l«i»da de inconstitucionalidad en contra de la expresión "...con base en la polMüml discrecional..." contenida en la precitada ley concluyó: ^^X.^ (mman^r d d?^ p( "El argumento del dlmanAnte radica en que la autoridad que dispensa los permisos en virtud de^w potestad discrecional que las normas legales le confieren no está obligada a motivar en derecho las razones de su decisión, sustrayéndose de la controversia jurídica con el afectado por cuanto no se le señalan de manera taxativa las condiciones por las cuales el permiso se concede o se niega, por lo que en su criterio, "elestado de derecho se constituye en una ficción, pues la actuación administrativa de carácter discrecional estará bajo el imperio del capricho omnipotente de quien encarne la autoridad de turnd\ La discrecionalidad para expedir los permisos correspondientes para posesión o porte de elementos bélicos es una materia que compete desarrollar al legislador. Potestad ésta que en criterio de la Corte no desconoce los principios ni la esencia

La discrecionalidad para expedir los permisos correspondientes para posesión o porte de elementos bélicos es una materia que compete desarrollar al legislador. Potestad ésta que en criterio de la Corte no desconoce los principios ni la esencia del Estado de derecho, ni puede entenderse como un capricho omnipotente de quien encarne la autoridad de turno, ya que en todo caso la autoridad competente que expide el permiso debe ceñirse a los principios y procedimientos que para el efecto señala la ley. Y no puede, menos aún, afirmarse que esa potestad discrecional de la autoridad pública excede el ordenamiento superior, ya que es la misma norma constitucional -artículo 223la que deja en manos de la autoridad competente la facultad, el poder y la atribución de permitir y autorizar la posesión o el porte 5Radicado: 2018-00506-00

Demandante: Alberto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia de armas, municiones de guerra o explosivos. Es decir, se parte de la prohibición in genere de poseer o portar dichos elementos bélicos, pero se autoriza de manera excepcional su posesión o porte cuando medie permiso expreso de la autoridad competente

[Concluyendo:] Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 223 superior, la Carta Política defirió a la ley el desarrollo y reglamentación del uso, posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos. Es pues al Gobierno Nacional a quien corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la autorización para portar armas, como así lo consagra la norma cuyo aparte fue demandado, y que en criterio de esta Corporación es exequible, pues no excede

Nacional a quien corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la autorización para portar armas, como así lo consagra la norma cuyo aparte fue demandado, y que en criterio de esta Corporación es exequible, pues no excede ni vulnera el ordenamiento constitucional. Como se ha expresado, la Carta Fundamental de 1991 estableció una prohibición a los particulares de portar armas, municiones de guerra y explosivos sin permiso de la autoridad competente, pues de acuerdo con la norma citada, esa facultad es de uso privativo de los "organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, bajo el control del Goblernd', siendo el Estado el titular ^¿fí^o de la fuerza a través de tales organismos, y radicando en él el moi^j^WWbnstitucional de la fabricación e introducción de los elementos bé^íBl^^l^lados. En esa forma, es el mismo Estado quIam^áJmbllltado para autorizar de manera excepcional y bajo la pé^Mtík discrecional, titularidades privadas de porte y tenencia de_aht^, municiones de guerra y explosivos; es decir, puede et^^Bttos y determinados eventos, facultar a los particulares ^f^íu posesión y porte mediante la supervisión de la respectlv^SMoN^d como asilo dispone el artículo 223 superior, y lo desarroH^^I Decreto 2535 de 1993 en la norma acusada." (Negrillas fuera^JSh^lip) Hecha las anteriores considíftcBMK, debe indicarse que la negativa del Jefe de Estado Mayor y Segundo Comancüijt^pfe la Quinta Brigada del Ejército Nacional de informar los

acusada." (Negrillas fuera^JSh^lip) Hecha las anteriores considíftcBMK, debe indicarse que la negativa del Jefe de Estado Mayor y Segundo Comancüijt^pfe la Quinta Brigada del Ejército Nacional de informar los motivos por los cuales no autorizó el porte de arma al recurrente, se encuentra más que justificada y no es fruto del capricho ni de la arbitrariedad, en virtud de la discrecionalidad en el otorgamiento de tales permisos reconocida por el legislador, entendida tal atribución como la facultad de determinar y decidir en qué casos o eventos es procedente y viable conceder tal permiso, no estando obligado a motivar en derecho las razones de su decisión (en virtud de tal potestad), pero que, como lo precisó la Honorable Corte Constitucional en la precitada en sentencia, no exime en ningún momento a la autoridad administrativa de actuar en consonancia con el ordenamiento jurídico. Así las cosas, la conclusión no puede ser otra que no aceptar la petición del señor Alberto Atuesta Mindiola, como quiera que existe reserva legal de brindar información relacionada con los motivos que sustentaron la decisión de denegar el permiso para uso de armas, en virtud de la facultad discrecional que sobre el tema fijó la ley. 6Radicado: 2018-00506-00

Demandante: Alberto Atuesta Mindiola

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Acción: Recurso de Insistencia En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero: DENEGAR el recurso de insistencia deprecado por el señor Alberto Atuesta Mindiola, por las razones expuestas en esta providencia.

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero: DENEGAR el recurso de insistencia deprecado por el señor Alberto Atuesta Mindiola, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: Notifíquese esta decisión a las partes, por el medio más expedito.

Ejecutoriada esta providencia, archívese lo actuado. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. S:ide 2018 7