TA SANT - 680012333000-2018-00769-00-(22-05-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2.019) AUTO

DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE UNA

DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEMANDADAS Y LA NIEGA

FRENTE A LAS DEMÁS Exp. 68012333000-2018-00769-00

ESE HOSPITAL REGIONAL DE VÉLEZ

DEPARTAMENTO DE SANTANDER NULIDAD SIMPLE Los recursos provenientes del sistema general de participaciones en salud no pueden ser gravados tributariamente / Se ordena la suspensión provisional del art. 206.2 del ET de Santander, que habilita el cobro de estampillas departamentales a los contratos, pagos y anticipos celebrados o realizados a proveedores que no hagan parte de ese |5istema, indistintamente si los recursos pertenecen a aquél o no.

I. ACTOS ACUSADOS

(Fl. 6, Cuad. Ppal.) Se acusa como ilegales los siguientes apartes subrayados:

A. Ordenanza 077 del 23.12.2014 "Por medio del cual se expide el Estatuto

Tributario del Departamento de Santander ":

"CAPÍTULO X I

ESTAMPILLAS DEPARTAMENTALES

DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 206.- HECHO GENERADOR - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, Pese a que para cada estampilla se establece el hecho generador, en relación con el efecto de la derogatoria de la Circular 0064 de 2010, a través de la Circular 007 de 2013, por parte de la Superintendencia

SOCIAL EN SALUD, Pese a que para cada estampilla se establece el hecho generador, en relación con el efecto de la derogatoria de la Circular 0064 de 2010, a través de la Circular 007 de 2013, por parte de la Superintendencia de Salud, y la remisión que ésta hace a la Carta Circular del 19 de abril de 2001 del Ministerio de Salud, debe entenderse en el sentido de aplicar la facultad impositiva de las entidades territoriales respecto de los recursos del sistema de seguridad social en salud, dentro del marco señalado por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda en los Oficios 006212 del 2 de marzo de 201 1, 016503 del 26 de mayo de 2011, y 020351 del 14 de junio de 2013. De esta forma los contratos, pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud no están sometidos a estampillas departamentales. En otros términos, los proveedores que no hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el Ministerio de Salud, sí serán objeto de estos tributos (...)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que decreta la suspensión provisional de los efectos de una de las disposiciones normativas demandadas y la niega frente a las demás. Exp. 68012333000-2018-00769-00. Partes: ESE Hospital Regional de Vélez Vs. Departamento de Santander. PARÁGRAFO.- Los hechos generadores que no pueden ser gravados con ningún tributo Departamental, previstos en la presente ordenanza, son

Vélez Vs. Departamento de Santander. PARÁGRAFO.- Los hechos generadores que no pueden ser gravados con ningún tributo Departamental, previstos en la presente ordenanza, son aquellos en los cuales el origen de los recursos es el proveniente del Sistema General de Seguridad Social en salud (SGSSS), Sistema General de Participación (SGP) en el componente de salud y las transferencias al sector salud y cuyo fin sea el de atender a la población del régimen subsidiado o adelantar acciones de salud pública o la atención a la población pobre no asegurada. A contrario sensu, los hechos generadores que no cumplan con el origen y el fin anotados anteriormente, serán gravados con las estampillas Departamentales. (...)

ARTÍCULO 210. OBLIGADOS AL RECAUDO Y AGENTES DE RETENCIÓN.

Son obligados de manera directa a retener, liquidar y recaudar las estampillas departamentales, todas las entidades de la Administración Pública enunciadas en la Ley 489 de 1998 que sean del nivel departamental y municipal dentro de la jurisdicción del Departamento de Santander, así corno las áreas metropolitanas, las que se incluyen para efectos de las estampillas exclusivamente, como entidades descentralizadas del orden departamental a fin de determinar los elementos de la obligación tributaria. Entre ellas se encuentran las autoridades competentes de la administración departamental, municipal, tesorerías, entidades descentralizadas, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales con o sin personería jurídica, colegios, hospitales (...)".

B. La Resolución 14898 del 12.09.2016 "Por medio de la cual se reglamenta el recaudo de las Estampillas en el Departamento de Spntander":

personería jurídica, colegios, hospitales (...)".

B. La Resolución 14898 del 12.09.2016 "Por medio de la cual se reglamenta el recaudo de las Estampillas en el Departamento de Spntander": " ARTÍCULO PRIMERO. La Secretaria de Hacienda, en uso de sus facultades en materia tributaria departamental, establece que las siguientes entidades tienen la obligación de realizar retención y recaudo de las Estampillas Departamentales: ENT©^reÍ"6€SCENTRM.I2AOAS ' HOSPITAL ÚNtVERSTAWO fX mfífmXñ 0€PARTAyENTAÍJES i

ENTIIMOeS OeSCENTRALIZWAS

DEPARTAMENTALES

HOSPim PsmMmcú SAN CAmo ENTIOA0eS0£SCENTRALlZM)AS ]

DEPARTAMENTALES

HOSPITAL RÉGtCX4AL OEL MMSOALENA MEDIO

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

OEPWTAMENTALES

W^ÍTAL REGIONAL MAiWELA BELTRAN DEL SOCORRO

ÉNTÍBAKS DESCENTRALIZADAS

DEPARTAMENTALES

ESE MÓSWTAL REOIONM. E OAROA ROVIRA. MALAGA

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

DEPARTAMENTALES

ESE HOSPITAL REGIONAL tX. SAN GIL ENTiDAOeS 0ESCE^fnRALIM>Á8

ESE HOSPITAL REGIONAl m WIW2

r ENTIDADES DESCeíTRALIZADAS

CNEPARTAMENTALES

ÉiE HOSPITAL SAN AJAN DE OIOS X ELORÍDASLANCA

ENTIDADES OESCENTRALÍZADAS

DEPARTAMENTALES mmTM. LOCAL Di «It^MESTA

ENTlOÁreS DESCÉNTRAiÓWDÁS

ÉiE HOSPITAL SAN AJAN DE OIOS X ELORÍDASLANCA

ENTIDADES OESCENTRALÍZADAS

DEPARTAMENTALES mmTM. LOCAL Di «It^MESTA

ENTlOÁreS DESCÉNTRAiÓWDÁS OEPARTAMENTAieS eSi HOSPITM, iÜtS CARLOS GALAN OE SWWtA.

ENTlOAreS DESCENTRALIZADAS 0€PART«KNT«.ES • ESEmwnKmMmmsE^mAMmmALKXE ARTÍCULO SEGUNDO. Obligaciones de las entidades recaudadoras o retenedoras de las estampillas departamentales".

II. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

(FIs. 6 a 8, Ib.) Se solicita la suspensión provisional de los apartes normativos acusados, por considerarlos contrarios a los arts. 48 superior, 91 de la Ley 715 de 2001 y 212 de la Ley 100 de 1993, que establecen que los recursos del sistema de3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que decreta la suspensión provisional de los efectos de una de las disposiciones normativas demandadas y la niega frente a las demás. Exp. 68012333000-2018-00769-00. Partes: ESE Hospital Regional de Vélez Vs. Departamento de Santander. seguridad social en salud tienen destinación específica y no pueden ser gravados tributariamente por ninguna autoridad. Cita en su apoyo la Sentencia del 22 de marzo de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado - Sección Quinta (Rad. 2011-00142-01) en el que argumenta "lo importante en estos casos no es el hecho gravable sino la fuente de los recursos sobre el cual se impone la carga tributaria".

Quinta (Rad. 2011-00142-01) en el que argumenta "lo importante en estos casos no es el hecho gravable sino la fuente de los recursos sobre el cual se impone la carga tributaria".

II. TRASLADO Por auto visible al folio 1 del Cuaderno de Medidas Cautelares, se corrió traslado de la medida cautelar, registrándose la intervención del Departamento de Santander, actuando por intermedio de apoderada judicial a los folios 7 a 10, quien sostiene que la solicitud de la medida cautelar no está debidamente sustentada, pues su fundamentación jurídica es la misma de la demanda, lo que se relaciona con el fondo del asunto y que sólo puede ser resuelto en la sentencia, según enseñó el H. Consejo de Estado en Auto del 14.05.2015. Hace notar que, en el presente caso, debe hacerse un análisis exhaustivo de los enunciados normativos invocados a fin de determinar interpretativamente su alcance, sin lo cual no puede concluir la infracción de norma superior por los actos acusados.

Finalmente concluye, que en éstos no se hace más que regular el cobro de impuestos departamentales, a fin de evitar la evasión fiscal.

IV. CONSIDERACIONES

A. Competencia Recae en esta Corporación-Sala de Decisión conforme a los arts. 125 y 243.2 del CPACA.

B. Requisitos para el decreto de medida cautelar De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437/2011 en todos los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pueden decretar las medidas cautelares necesarias para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin

declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pueden decretar las medidas cautelares necesarias para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique un prejuzgamiento. Tal y como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, la adopción de las medidas cautelares debe hacerse en forma cautelosa^ puesto que, por su propia naturaleza, las mismas se imponen ai demandado antes de ser vencido 1 Sentencia C-379/044 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que decreta la suspensión provisional de los efectos de una de las disposiciones normativas demandadas y la niega frente a las demás. Exp. 68012333000-2018-00769-00. Partes; ESE Hospital Regional de Vélez Vs. Departamento de Santander. en juicio, lo cual supone cierta restricción de sus derechos de defensa y contradicción. Tal restricción sólo puede considerarse legítima si las ordenes cautelares resultan absolutamente necesarias para las anotadas finalidades^. Además de atender el principio de necesidad, según el articulo 231 de la Ley 1437/2011, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos está exclusivamente limitada al evento en que la "violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud (...) surja del análisis del actodemandado y su confrontación con [esas] normas (...) o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". De allí se sigue que si para llegar a la tesis o concepto de violación que plantea la demanda, el juez de la medida cautelar requiere decretar y recaudar pruebas

normas (...) o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". De allí se sigue que si para llegar a la tesis o concepto de violación que plantea la demanda, el juez de la medida cautelar requiere decretar y recaudar pruebas que no reposan en el expediente, la medida cautelar será improcedente.

C. Satisfacción para el decreto de la medida cautelar solicitada

1. El no gravamen tributario de los recursos del sistema general de participaciones en salud. La ^ta resalta que el art. 48.5 de la Constitución Política establece que no se podrán destinar nt utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella", el que debe ser interpretado sistemáticamente con el art. 334.1 Ibídem que signa como prioritario al gasto público social. Por su parte, el art. 212 de la Ley 100 de 1993, crea el régimen subsidiado para financiar la atención en salud de las personas de bajos recursos; y el art. 91 de la Ley 715 de 2001, establece que los recursos del sistema general de participaciones no hacen unidad de caja con los demás recursos del presupuesto, y que deben administrarse en cuentas separadas, no pudiendo ser ellos "sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera".

2. El Consejo de Estado en Sentencia del 22 de marzo de 2018^ enseñó que los dineros en materia de salud tienen destinación específica, precisando que: 2 Según se desprende del precitado artículo 229 del CPACA que señala "Procedencia de medidas cauteiares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del

2 Según se desprende del precitado artículo 229 del CPACA que señala "Procedencia de medidas cauteiares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cauteiares que considere necesarias para proteger v garantizar, provisionaimente. ei obieto del proceso v la efectividad de la sentencia" Consejo de Estado. Sección Quinta. CP.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Rad.: 66001-23-31-003-2011-00142-01. Partes: José Hernando Echeverry Díaz Vs. Departamento de RIsaraida.5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que decreta la suspensión provisional de ios efectos de una de las disposiciones normativas demandadas y la niega frente a las demás. Exp. 68012333000-2018-00769-00. Partes: ESE Hospital Regional de Vélez Vs. Departamento de Santander. (i) las empresas sociales del Estado manejan su dinero proveniente de las transferencias nacionales o territoriales bajo dicha regla, (ii) de allí que no sea posible "imponerse gravámenes que desvíen las finalidades propias de la seguridad social, en su componente de salud", por lo que no pueden ser gravados tributariamente los recursos del sistema general de salud, (111) sin que ello implique que las ESE "estén exentas de cargas tributarias por todo concepto", pues (iv) sí puede gravarse sus recursos propios, esto son los que

gravados tributariamente los recursos del sistema general de salud, (111) sin que ello implique que las ESE "estén exentas de cargas tributarias por todo concepto", pues (iv) sí puede gravarse sus recursos propios, esto son los que no tienen origen en el sistema general de participaciones en salud. Sobre esto último, expuso el H. Consejo de Estado en referencia a las ESE que: "Es imperioso clarificar que nada obsta para que, al margen de los dineros de la seguridad social, cuenten con medios económicos propios, perfectamente separables de aquellos que tienen destinación específica, tal y como es el caso de los que ingresan a su patrimonio por concepto de ganancias y servicios complementarios o de medicina prepagada -por referir un ejemplo-, es decir son recursos con un origen ajeno al sistema, y que tienen como fuente ei régimen de mercado que se permite para ciertos ámbitos del sector salud". Es decir, que los recursos de fuente externa al sistema general de particiones en salud sí pueden ser gravados tributariamente. En claridad de esto, el Consejo de Estado enseñó: "De ahí que lo importante en estos casos no es el hecho gravable sino la fuente de los recursos sobre la cual se impone la carga tributaria, pues, como se dijo, si la actividad -derivada del acto, convenio, o cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídicose desarrolla con dineros de la seguridad social, entonces, no podrá ser pasible de impuesto, tasa o contribución alguna; en cambio, si al acto subvacen dineros de otra naturaleza, será permitido el sometimiento del mismo a la regia tributaria a que hava lugar". Así, las cosas deben analizarse en cada caso cuáles son los recursos que son objeto de tributación a fin de establecer el desconocimiento del art.48

permitido el sometimiento del mismo a la regia tributaria a que hava lugar". Así, las cosas deben analizarse en cada caso cuáles son los recursos que son objeto de tributación a fin de establecer el desconocimiento del art.48 constitucional.

3. El Estatuto Tributario de Santander grava recursos provenientes del sistema general de participaciones en salud. De manera preliminar, la Sala advierte que únicamente el inciso 2° del art. 206 de la Ordenanza Departamental 077 de 2014, resulta contrario al art. 48 de la Constitución de 1991, pues allí se grava tributariamente a "los contratos, pagos y anticipos" celebrados o realizados con "los proveedores que no hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud", redacción que no garantiza el cumplimiento de la regla jurisprudencial, según la cual, es el origen o fuente lo que determina la no posibilidad de ser sujeto de gravamen. Resalta la Sala que el parámetro que utiliza la norma transcrita para distinguir cuáles contratos están gravados con el6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P.; Soiange Blanco Villamizar. Auto que decreta ia suspensión provisionai de ios efectos de una de las disposiciones normativas demandadas y ia niega frente a las demás. Exp, 68012333000-2018-00769-00. Partes: ESE Hospital Regional de Vélez Vs. Departamento de Santander. pago de las estampillas departamentales y cuales no, es el que el proveedor no haga parte del sistema general de participaciones, cuando lo relevante es la fuente u origen de los recursos, según indica la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás citada. La Sala no encuentra que las demás disposiciones normativas demandadas

haga parte del sistema general de participaciones, cuando lo relevante es la fuente u origen de los recursos, según indica la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás citada. La Sala no encuentra que las demás disposiciones normativas demandadas sean contrarias a Derecho, pues: (i) el parágrafo del art. 206 de la Ordenanza 077 de 2014 dispone que los recursos que no provienen del sistema general de participaciones en salud sí generan el pago de estampillas departamentales, y (ii) los arts. 210 Ibíd y la Resolución 14898 de 2016 apenas regulan el deber formal de recaudar en la fuente las estampillas frente a esos recursos. Tampoco encuentra la Sala que estas últimas normas lleven a administrar los recursos del sistema general de participaciones en unidad de caja con los demás ingresos, ni que desdigan de la finalidad social que tiene origen en la Constitución, es decir que no desconocen los arts. 212 de la Ley 100 y 91 de la Ley 715. Por lo anterior, se RESUELVE Primero. Decretar la suspensión provisional del art. 206.2 de la Ordenanza Departamental 077 del 23.12.2014, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, que establece: "De esta forma los contratos, pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud no están sometidos a estampillas departamentales. En otros términos, los proveedores que no hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el Ministerio de Salud, sí serán objeto de estos tributos" Segundo. Negar la suspensión provisional de los efectos de las demás disposiciones normativas acusadas.

Social en Salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el Ministerio de Salud, sí serán objeto de estos tributos" Segundo. Negar la suspensión provisional de los efectos de las demás disposiciones normativas acusadas. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Aprobado en Sala C 4/2019