TA SANT - 680012333000-2018-00839-00-(25-02-2019)

Ráma Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia JJLCL

CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga,

VEINTICINCO 25 DE

FEBRERO DE DOSMIL

DIECINUEVC (2019)

AUTO INTERLOCUTORIO

IMPRUEBA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Exp. 680012333000-2018-00839-00

Convocante: Convocado:

Actuación: Tema:

DE PAYC S.A.S.\n adelante PAYC

FONDO FINANCIERO

PROYECTOS DE DESARROLLO^ en adelante FONADE.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Se concilla el valor de mayores tiempos respecto de los pactados, generadas en el contrato de interventoría No. 2013953 del 12.06.2013 (Interventoría de obra pública). Procede la SALA A DECIDIR sobre la CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL celebrada ante La Proéur^uHa j3J Juj^aUJbafia Zontos Administrativos en la ciudad de Bogotá era4i^^2rll;,«l4lCqll^ lagliBl siguiente:

I. CUESTIÓN PREVIA.

La parte convocante presenta dentro del término de Ley, recurso de reposición contra el auto del 20.11.2018, que lo requiere para que allegue el respaldo documental del acuerdo conciliatorio, aduciendo que todos los documentos, vigencias 2014 - 2017 ya se encuentra en el expediente, por lo que, solicita revocar la providencia impugnada y continuar con el trámite de aprobación. En

documental del acuerdo conciliatorio, aduciendo que todos los documentos, vigencias 2014 - 2017 ya se encuentra en el expediente, por lo que, solicita revocar la providencia impugnada y continuar con el trámite de aprobación. En tal sentido, la sala por sustracción de materia, procederá a realizar el estudio de la aprobación de la conciliación prejudicial, no habiendo la necesidad de pronunciarse respecto del recurso interpuesto, en el entiendo que la petición de continuar el trámite de la conciliación es la que se realizara a continuación.

I. ACUERDO CONCILIATORIO

(Fls.128 y 129 del Expediente) FONADE se compromete a cancelar a PAYC el valor de CUATRO MILCUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES VEINTITRÉS MIL CIENTO ' Según certificado de Existencia y Representación legal expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 52 a 55 del expediente. ^ Fonade es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancada.Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no aprueba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes: PAYC S.A.S. - vs. Nación - FONADE CUATRO PESOS MCTE ($4'450.023.104), IVA incluido, por concepto de mayores permanencias en el contrato No. 2013953, discriminado así: 1. El valor de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES ($3'466.227.854), corresponde a mayores permanencias en las vigencias 2014,

mayores permanencias en el contrato No. 2013953, discriminado así: 1. El valor de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES ($3'466.227.854), corresponde a mayores permanencias en las vigencias 2014, 2015,2016 hasta febrero 28 de 2017. 2. El valor de NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE ($983795.250), corresponde a mayores permanencias desde el mes de marzo 2017 a diciembre de 2017. Quedando a paz y salvo por estos conceptos y conforme a las pretensiones invocadas en el escrito de conciliación. Este valor se cancelará una vez aprobada la conciliación por el juez competente y dentro de los 30 días hábiles siguientes al diligenciamiento y radicación de los formatos FAP801 y FAP022 junto con la certificación bancada, RUT actualizado y primera copia auténtica del auto del Juzgado que aprueba la presente conciliación. Por su parte, PAYC, acepta los anteriores términos y manifiesta que "con dicho pago quedará resuelta la controversia expuesta". "El valor antes propuesto, se cancelará una vez aprobada la conciliación por el Juez competente y dentro de los 30 días hábiles siguientes al diligenciam^n^ y radicación de 1^ formatos FAP801 y FAP022 junto con la ceilificaciórt^ayj^ri^, |^"| Q[á^z|d^|J jpmera copia auténtica del auto del Juzgado que apruekre la conciliación". El Ministerio Público "manifiesta que considera que el anterior acuerdo contiene obligaciones claras,

del auto del Juzgado que apruekre la conciliación". El Ministerio Público "manifiesta que considera que el anterior acuerdo contiene obligaciones claras, expresas y exigibles, en cuanto al tiempo, modo y lugar de su cumplimiento y reúne los siguientes requisitos legales necesarios para celebrar acuerdo conciliatorio, se aportaron las pruebas pertinentes, y en criterio de esta agencia del Ministerio Público el Acuerdo no es violatorio de la ley y no resulta lesivo para el patrimonio público razón por la cual las diligencias junto con el acta se enviarán con destino al Tribunal Administrativo de Bogotá (Reparto) para que decida lo que en derecho corresponde, la refrendación de la jurisdicción...".

IV. CONSIDERACIONES

A. La competencia para conocer de la Conciliación reseñada, recae en esta Corporación, teniendo en cuenta que el eventual mecanismo de control judicial lo sería el de Controversias Contractuales, así: El Art. 104.2 de la Ley 1437 de 2011 conocida como OPACA, preceptúa que esta jurisdicción conocerá de los procesos "... relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública..." naturaleza esta última que comparte FONADE. De otra parte, la determinación de competencias queTribunal .Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no aprueba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes: PAYC S.A.S. - vs. Nación - FONADE regula el Art. 156.4 Ib., se hace con base en el territorio o lugar donde se ejecutó el contrato, y si este comprendiere varios departamentos será Tribunal competente a prevención el que elija el demandante, tal y como lo analiza el

regula el Art. 156.4 Ib., se hace con base en el territorio o lugar donde se ejecutó el contrato, y si este comprendiere varios departamentos será Tribunal competente a prevención el que elija el demandante, tal y como lo analiza el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a Fls.140 a 143 Vto., habiendo optado aquel por este Tribunal, tal y como lo muestra el FI.153 del expediente. Por reparto correspondió al Despacho a cargo de la suscrita magistrada Ponente (FI.156), al que fue allegado el 10.10.2018 (FI.156 Vto.).

B. Análisis de los presupuestos para la aprobación judicial, de cara a los requisitos que el H. Consejo de Estado ha establecido. En materia Contencioso Administrativa, el Legislador^ autorizó la utilización de la conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, no solo en virtud de la política estatal de descongestión judicial, sino además, en aras de garantizar una mayor eficiencia administrativa y el ahorro de recursos públicos.

Por encontrarse inmerso el patrimonio estatal y el interés público, se establecieron los siguientes presupuestos especiales para su aprobación judicial': 1. Que no haya operado la caducidad del medio de control procedente en una eventual demanda. 2. Que las partes convocante y convocada estén debidamente represer^««li^s. 3. Que tos representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad l^iigjc^njltirj^ |l)gijr^jj|jjr|iateria objeto de acuerdo.

4. Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes. 5. Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que

4. Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes. 5. Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación 6.Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración. Veamos estos

requisitos en el presente caso:

1. No ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad. De acuerdo con el núm. 2, literal j) del Artículo 164 del CPCA^ la oportunidad para presentar la demanda relativa a contratos, es de 2 años, cuyo referente para su conteo es el de la liquidación del contrato (por ser de tracto sucesivo el contrato de interventoría requiere de liquidación). De acuerdo con el folio 126, el plazo del contrato de interventoría No.2013953 iba hasta el 31 de diciembre de 2017. Según los Fls.3, 58 y 128 del expediente, la solicitud de conciliación extrajudiciai se hizo el 19 de diciembre de 2017 (diecinueve de diciembre de dos mil ^ Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. " Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del veinte (20) de enero del año dos mil once (2011), Exp. 1823-09. 5 C.P.A.C.A. Articulo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere ia caducidad:}) En las relativas a contratos ei término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del dia siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho

los siguientes términos, so pena de que opere ia caducidad:}) En las relativas a contratos ei término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del dia siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no apryeba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes: PAYC S.A.S. - vs. Nación - FONADE diecisiete); el Acta de Conciliación se expide el 01 de marzo de 2018, significando ello que la solicitud de conciliación extrajudiciai antecede a la terminación del contrato y por ende a su deber de liquidación. Hace notar la Sala que dada la naturaleza autónoma que respecto de la liquidación del contrato tiene el mecanismo de la conciliación extrajudiciai y que esta comporta autonomía de las partes contratantes, el hecho de que a la fecha de la solicitud de conciliación extrajudiciai no se hubiera realizado la liquidación del contrato por estar éste vigente, no enerva el acuerdo que aquí se estudia. En conclusión, el eventual medio de control, esto es, el de controversias contractuales se encuentra vigente a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extra judicial.

2. Las partes convocante y convocada estuvieron debidamente representadas en la audiencia de conciliación extrajudiciai y los representantes o conciliadores tenían facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de acuerdo. Afirmación que se hace, teniendo en cuenta que 2.1. PAYC SAS intervino por intermedio de la abogada MARÍA JIMENA

DIAZ BAQUERO, con |fcd^ CPt^^fCl Q^f^ ^' Felipe

de la materia objeto de acuerdo. Afirmación que se hace, teniendo en cuenta que 2.1. PAYC SAS intervino por intermedio de la abogada MARÍA JIMENA DIAZ BAQUERO, con |fcd^ CPt^^fCl Q^f^ ^' Felipe Piquero Villegas al FI.60 aSTexpedpme, aqufetf lelue otorgado poder según lo muestra el FI.51 del expediente por el representante legal de PAYC, - Gerente General-, señor Mauricio José Pérez Ramírez según certificado de existencia y representación legal de Paye expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folios 52 a 55 Vto. Ib., poder conferido textualmente para que "promueva y adelante los trámites correspondientes a la CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL encaminada a dirimir las diferencias surgidas con ocasión de las mayores permanencias que se generaron para PAYC S.A.S. en los proyectos de construcción que se adelantaron en el marco del contrato No.2013953 para la "Fábrica de interventoría a los contratos de obra que celebren los patrimonios autónomos que constituya el fideicomiso - programa de vivienda gratuitafábrica 2". 2.2. FONADE, intervino por intermedio del abogado Andrés Montenegro Sarasti, quien actuó con poder otorgado por Luisa Fernanda Cabrejo Félix en su condición de Asesora Jurídica de la entidad, según Resolución de nombramiento No. 016 del 22 de enero de 2018 que obra al FI.62 del expediente y Acta de Posesión en dicho cargo que obra al FI.63 ib., quien en virtud de la Resolución No. 018 del 23.01.2018 que obra al folio 64 Ib.

al FI.62 del expediente y Acta de Posesión en dicho cargo que obra al FI.63 ib., quien en virtud de la Resolución No. 018 del 23.01.2018 que obra al folio 64 Ib. está delegada para "constituir apoderados para que representen al Fondo enTribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no aprueba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes: PAYC S.A.S. - vs. Nación - FONADE asuntos judiciales o extrajudiciales, establecida en el numeral 8.5 del artículo 8 del Decreto 288 de 2004". En el poder otorgado a Andrés Montenegro Sarasti, que obra al FI.61 del expediente, se afirma que "está facultado para conciliar" (...) " de conformidad con las instrucciones que para el efecto le imparta el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Entidad las cuales se anexarán en el certificado correspondiente". A FIs. 66 al 68 Ib., obra certificación proferida por la Secretaría de este Comité de Conciliación, según la cual "en la "sesión ordinaria virtual de fecha 23 de febrero de 2018, se estudió la posibilidad de presentar fórmula de conciliación prejudicial en virtud del escrito de solicitud de conciliación presentada por la SOCIEDAD PAYC S.A.S. cuya pretensión principal es que Fonade reconozca el pago de $4.767.382.330.45, por concepto de mayores permanencias, generadas en el contrato de interventoría No.2013953, por circunstancias ajenas a la SOCIEDAD PAYC S.A.S., previstas en las actas de servicios...", cuyos números y fechas se

por concepto de mayores permanencias, generadas en el contrato de interventoría No.2013953, por circunstancias ajenas a la SOCIEDAD PAYC S.A.S., previstas en las actas de servicios...", cuyos números y fechas se relacionan en la referida certificación.

3. El objeto de la conciliación recae sobre derechos económicos disponibles por las partes, dado el contenido económico de ellos. Tal y como se infiere de lay&i|tificación expedidajor la Secretaria del Comité De Conciliación de Fonac^^j»i:^d)[j[[^ js^^^jy^u^ fbra a folios 66 a 68 Ib. y que la Sala valora como documento público por cumplir los requisitos de tal, lo concillado corresponde a un contenido económicoobligación dineraria que FONADE reconoce tener en favor de PAYC "...por concepto de mayores permanencias, generadas en el contrato de interventoría No.2013953 y que afirma se generan "por circunstancias ajenas a la SOCIEDAD PAYC S.A.S." (...) "cuyo objeto es FABRICA DE INTERVENTORIA

A LOS CONTRATOS DE OBRA QUE CELEBREN LOS PATRIMONIOIS AUTÓNOMOS QUE CONSTITUYA EL FIDEICOMISO-PROGRAMA DE VIVIENDA GRATUITA-FABRICA 2, valor que asciende a un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES VEINTITRES MIL CIENTO CUATRO PESOS IVA INCLUIDO ($4.450.023.104), discriminados así: $3.466.227.854 corresponde a mayores permanencias en las vigencias 2014,2015,2016 hasta Febrero 28 de 2017 y $083.795.250 corresponde a mayores permanencias desde el mes de marzo 2017 a diciembre de 2017,

$3.466.227.854 corresponde a mayores permanencias en las vigencias 2014,2015,2016 hasta Febrero 28 de 2017 y $083.795.250 corresponde a mayores permanencias desde el mes de marzo 2017 a diciembre de 2017, "quedando a paz y salvo por estos conceptos y conforme a las pretensiones invocadas en el escrito de conciliación".

5. Los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por los documentos referidos en la conciliación extrajudiciai y ésta resultaTribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no aprueba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes: PAYC S.A.S. - vs. Nación - FONADE inconveniente o lesiva para el patrimonio de la administración. Respecto del cumplimiento de este requisito, la Sala resalta que tratándose del reconocimiento de mayor permanencia en la obra, se produce "debido a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y al incumplimiento de las obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, de ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, en un periodo más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de repararlo^". De lo expuesto, se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar "(i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv)

tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra". Frente a este último requisito la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, ha reiterado: "Pero si el contratista pretende obtener periuiain^j^r conceptqs distintos, como el de la permanencia de equipos v personal er^a^^||^Ü|^^ de la obra, estos periuicios deberán ser acredimdos". En el presente caso, el contrato de interventoría No. 2013953 suscrito entre FONADE y la sociedad PAYC S.A.S.^, tuvo varias prórrogas, adiciones, y suspensión durante su ejecución, cuando el plazo inicialmente pacto se vencía, sin que en el expediente obre prueba de las causas que conllevaron a la suspensión, como tampoco del cumplimiento del contrato de interventoría por parte del contratista, veamos: i) De los documentos anexados en la solicitud de conciliación, no se puede inferir que la ampliación del plazo del referido contrato de interventoría, se produjo por causas imputables a la entidad contratante o por falta de planeación del contrato, ii) No existe certificación que el servicio prestado fue realizado a satisfacción o en cumplimiento de lo pacto, iii) Así mismo, no obra prueba de los valores generados producto de la ampliación del plazo del contrato de interventoría, referente al aumento los costos tales como, comprobantes de pago de salarios, prestaciones sociales, solo se aportó en medio magnético un cuadro de relación de los gastos del periodo comprendido

plazo del contrato de interventoría, referente al aumento los costos tales como, comprobantes de pago de salarios, prestaciones sociales, solo se aportó en medio magnético un cuadro de relación de los gastos del periodo comprendido ^ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, reiterada entre otras providencias por la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15052. ^ Inicialmente identificado con el No.2131876, corregido mediante "Otrosí aclaratorio al contrato de interventoría celebrado entre FONADE Y PAYC SAS", del 20 de junio de 2013.Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no aprueba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes: PAYC S.A.S. - vs. Nación - FONADE entre el 1.03.2013 al 31.12.2017, las fechas de inicio, los proyectos, las prórrogas, los salarios del personal y el cálculo de mayores permanencias realizado por el FONADE (fl.84). Los anteriores documentos, junto con los demás aportados en la conciliación, no dan cuenta de los valores que incurrió la sociedad PAYC S.A.S por mayor permanencia en la obra. Precisa la Sala que el referido contrato fue ofertado dentro del proceso de selección OCC-006-2013, tal como lo manifestado la entidad convocada en oficio No. 20172300143541, en el que se señala: "se consultó el documento de estudios previos y las reglas de participan del proceso de selección, junto con el contrato y sus novedades, sin evidenciar la estipulación de un tipo de cálculo

estudios previos y las reglas de participan del proceso de selección, junto con el contrato y sus novedades, sin evidenciar la estipulación de un tipo de cálculo y/o fórmula para la estimación del valor de posibles mayores permanencias en la ejecución de los contratos derivados'^. Con las anteriores bases, no se encuentra acreditado los presupuestos para el reconocimiento de mayores cantidades de obra, específicamente en lo que respecta a la extensión de la ejecución del contrato por hechos no imputables al contratista, el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la acreditación de los costos por la mayor permanencia para el cumplimiento del objeto contractual. Así mismo, el refefiid^ contrato» de intfrventoría No. 2013953 del 12.06.2013, fue obja^^/^V^ lJ^víSt'\Q)P ^ adiciones, las cuales contaron con la aceptación del contratista. De este hecho es posible entender que la voluntad sobre las condiciones en que se siguió o se ejecutó el contrato, retornó a una posición de reequilibrio de las condiciones del contrato, como en el celebrado inicialmente, pues tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio, con el fin de que ninguna parte se vea afectada. Este es una hipótesis que no es descargada en el material probatorio obrante el proceso. En este orden de ideas, no existen pruebas dentro del expediente de las cuales se puedan establecer que la mayor permanencia en obra por parte de la sociedad PAYC S.A.S le generó un desequilibrio económico, el cual, le sea imputable a la entidad convocada FONADE; por el contarlo, durante la

se puedan establecer que la mayor permanencia en obra por parte de la sociedad PAYC S.A.S le generó un desequilibrio económico, el cual, le sea imputable a la entidad convocada FONADE; por el contarlo, durante la ejecución del contrato de interventoría hubo sendas prorrogas del mismo, del cual no existe observaciones, ni objeciones del cual se puede entender que ' Folio 83-84Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Auto que no aprueba conciliación judicial Exp. No. 680012333000-2018-00839-00. Partes; PAYC S.A. S. - vs. Nación - FONADE cubrían todos los gastos derivados del cumplimiento contractual, por tal motivo, para la Sala resulta necesario improbar el presente acuerdo conciliatorio. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, Primero. IMPROBAR LA CONCILIACIÓN contenida en el acta del 01.03.2018, celebrada ante el Procurador Judicial 157 II para Asuntos Administrativos, suscrita entre el convocante PAYC S.A.S. y el convocado FONDO FINANCIERO DE DESARROLLOFONADE, en los términos registrados en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor el sistema XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado según Acta No. n_ /2019 Los Magistrados,

RESUELVE:

IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA