TA SANT - 680012333000-2018-00989-00-(30-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODE PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE. Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019)

ACCION: CUMPLIMIENTO (PRIMERA INSTANCIA)

ACCIONANTE: DEFENSORIA DEL PUEBLO - REGIONAL

SANTANDER

ACCIONADO: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P Y

OTRO EXPEDIENTE: 680012333000-2018-00989-00

En ejercicio de la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO prevista en el artículo 87 Constitucional, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL SANTANDER formuló demanda contra la SUPERINTENDENaA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS y la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.-, a efecto de que previo el trámite pertinente, esta Corporación decida sobre las siguientes:

PRETENSIONES

1. Que se ordene a las entidades accionadas el cumplimiento del artículo 2 del Acto Administrativo No. SSPD - 20148400053955 del 2014 - 10 - 30.

2. Que en consecuencia se ordene a las accionadas, la prestación del servicio de energía eléctrica en la Urbanización San Francisco del municipio de San AndrésSantander.

FUNDAMENTOS FACT1C0S El accionante manifiesta que desde hace 10 años la comunidad de la urbanización de San Francisco del Municipio de San Andrés - Santander, viene solicitando el servicio de energía eléctrica a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. a un

El accionante manifiesta que desde hace 10 años la comunidad de la urbanización de San Francisco del Municipio de San Andrés - Santander, viene solicitando el servicio de energía eléctrica a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. a un aproximado de 30 familias, para un programa de viviendas de interés social y acceder a los subsidios del Gobierno Nacional. Manifiesta que del 2007 al 2012 han solicitado verbalmente y por escrito la instalación del servicio de energía y que la respuesta de la Electrificadora de Santander ha sido que: "que por existir tres cuerdas de alta tensión sobre el lote no se puede prestar el servicio de energía aduciendo que el costo para el retiro de estas tres cuerdas debe ser responsabilidad de los usuarios enviándonos una cotización de treinta y tres millones de pesos. ^ Folio 1Señala la parte actora que después de una investigación y análisis se determinó que la escritura pública del predio sobre el cual se encuentra la urbanización está libre de servidumbre, por lo que concluye que la empresa está violando el espacio aéreo del lote de la urbanización San Francisco y poniendo en peligro el bienestar de los habitantes de la urbanización y agrega que acorde con el artículo 28 de la ley 142 de 1994 estos son bienes de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Indica la parte actora que el 2 de octubre de 2012 se interpuso petición con las siguientes pretensiones: • Se otorgue certificado de disponibilidad de redes públicas para la electrificación de 30 viviendas de interés social. • Se traslade por parte y a cargo de la ESSA E.S.P. tres cuerdas de alta tensión,

siguientes pretensiones: • Se otorgue certificado de disponibilidad de redes públicas para la electrificación de 30 viviendas de interés social. • Se traslade por parte y a cargo de la ESSA E.S.P. tres cuerdas de alta tensión, que actualmente sobrepasan el lote de nuestra propiedad. • Se asuma por parte de la ESSA E.S.P. todos los costos relacionados con la instalación del servicio de energía, excepto los que por ley deben ser asumidos por el usuario. • Responder esta petición en el término establecido por la ley. So pena que debe ser exigida su respuesta por medio de la acción de tutela toda vez que se trate de un derecho fundamental y como lo establece la constitución política de Colombia. Pasados los términos de ley no hubo respuesta al derecho de petición por parte de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. por lo que se acudió a la acción de tutela, sin embargo, el 8 de noviembre de 2012 la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. finalmente responde desfavorablemente la petición elevada por la parte actora de radicado ESSA 23370 BGA. Al no estar de acuerdo con la respuesta de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., el 20 de noviembre de 2012 la parte actora interpuso recurso de reposición ante que se reconsidere la decisión, sin que se haya emitido pronunciamiento de fondo, motivo por el cual, se radicó solicitud de investigación ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, quien declaró el silencio administrativo positivo mediante la Resolución No. SSSPD 20148400053955

fondo, motivo por el cual, se radicó solicitud de investigación ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, quien declaró el silencio administrativo positivo mediante la Resolución No. SSSPD 20148400053955 donde concede a favor de los usuarios la pretensión de prestación del servicio de energía eléctrica por parte de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., además, se impuso multa a la entidad. La ESSA S.A ESP interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución el cual fue resuelto mediante Resolución No. SSPD 20158400015265 del 13 de abril de 2015, rechazando el recurso por ser presentado extemporáneamente. El 4 de junio de 2015 la ESSA remite cumplimiento de la Resolución SSPD 20158400015265 del 13 de abril de 2015 correspondiente a la multa impuesta por la SUPERINTEDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS a la ESSA E.S.P., y clara la parte actora que la ESSA no ha dado cumplimiento a la orden de prestación del servicio de energía eléctrica a los habitantes de la Urbanización San Francisco ubicada en el municipio de San Andrés - Santander. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS requirió a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. para dar cumplimiento a la Resolución SSPD 20158400053955 referente a la prestación del servicio de energía eléctrica a solicitud de la parte actora, sin embargo, no se acreditó el cumplimiento, motivo por el cual, se solicitó a la SSPD el cumplimiento de las resoluciones antes

Resolución SSPD 20158400053955 referente a la prestación del servicio de energía eléctrica a solicitud de la parte actora, sin embargo, no se acreditó el cumplimiento, motivo por el cual, se solicitó a la SSPD el cumplimiento de las resoluciones antes mencionadas por medio de multa sucesiva acorde al artículo 90 del Código de loContencioso Administrativo, sin embargo, no hubo ejecución ni cumplimiento por parte de la entidad lo que motiva la acción de cumplimiento. De otro lado, señala la parte actora que las cuerdas de alta tensión ya fueron retiradas, no obstante, la ESSA E.S.P. expresó que para acceder al servicio de energía eléctrica, los habitantes debían costear las redes de media y baja tensión, lo cual fue estimado en un promedio de $ 30.000.000 de pesos, razón por la cual manifiesta la parte actora que considera incumplida la resolución referente a el acceso a servicio de energía eléctrica. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 10 de diciembre de 2018, fue admitida la presente acción y se ordenó notificar al Ministerio Publico, o a quien haya delegado y a las partes, a fin de que ejercieran su derecho a la defensa, siendo notificado electrónicamente el mismo día mes y año.

POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

1. ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.

La ESSA presentó contestación de la demanda^ por medio de apoderado judicial se opuso a la totalidad de las pretensiones, argumenta que la entidad no ostenta condición de autoridad pública ni de particular que actué en ejercicio de funciones públicas y agrega que ya cumplió con el citado acto administrativo.

opuso a la totalidad de las pretensiones, argumenta que la entidad no ostenta condición de autoridad pública ni de particular que actué en ejercicio de funciones públicas y agrega que ya cumplió con el citado acto administrativo. Argumenta la falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que con los artículos 5 y 6 de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento procede contra autoridad pública o el particular que actúe en ejercicio de funciones públicas, condiciones que la ESSA no ostenta y agrega que un caso similar fue decidido por el Honorable Consejo de Estado en donde se declaró la falta de legitimación de la entidad. Agrega que el acto administrativo ya se encuentra en firme señalando como fundamento los artículos 89 del CPACA que dispone que salvo disposición legal, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades por sí mismas los ejecuten de inmediato y el articulo 87 ibídem que señala que los actos administrativos quedarán en firme desde el día siguiente a su notificación, señalando que la resolución ya ha sido aplicada.

2. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS No presento contestación a la demanda.

CONSIDERACIONES

1. GENERALIDADES SOBRE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO: De conformidad con el artículo 87 de la Carta Política, la acción de Cumplimiento constituye un importante mecanismo constitucional de protección y aplicación de los derechos, la cual se caracteriza por permitir que judicialmente se exija a las autoridades públicas o al particular que ejerce funciones públicas, la realización o el ^ Folios 64 a 117.cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente previsto en una norma o un acto administrativo. Entonces, su objetivo está íntimamente ligado a la

autoridades públicas o al particular que ejerce funciones públicas, la realización o el ^ Folios 64 a 117.cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente previsto en una norma o un acto administrativo. Entonces, su objetivo está íntimamente ligado a la noción de Estado Social de Derecho, pues en virtud de tal concepto, los derechos consagrados en la normatividad jurídica dejan de ser simples postulados de contenido teórico y formal para convertirse en una realidad tangible de verdadero disfrute para sus titulares. Esta acción fue desarrollada por la Ley 393 de 1997, de la cual se pueden inferir los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere: • Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. • Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento. (Art. 5° y 6°). • Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8°). • No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjuicio grave e inminente (Art. 9°) De los requisitos atrás expuestos, bien puede concluirse que la acción de cumplimiento, en la manera en que fue desarrollada por el Legislador, debe estar revestida de un carácter principal respecto de los restantes mecanismos de defensa

De los requisitos atrás expuestos, bien puede concluirse que la acción de cumplimiento, en la manera en que fue desarrollada por el Legislador, debe estar revestida de un carácter principal respecto de los restantes mecanismos de defensa judicial, de tal manera que para su procedencia ha de observarse por el Juzgador, el cumplimiento de este requisito para que sea viable su estudio de fondo, ya que de lo contrario, la decisión a tomar no ha de resolver el fondo del asunto, sino que deberá declarar la improcedencia de la acción. Ahora bien, frente a la finalidad de la acción, la doctrina concluye que "tiene que existir una obligación de ia autoridad de aplicar ia norma, de donde se asemeja en este punto, ai título ejecutivo, pues es necesario que exista una norma o un acto administrativo que consagre una obligación ciara, expresa y exigibie, a cargo dei funcionario y que él se abstenga de aplicaría o de hacerla efectiva."

CASO CONCRETO

1. La Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva Previo a decidir de fondo, la Sala encuentra necesario analizar la legitimación por pasiva en el presente asunto de conformidad con la Sentencia del Honorable Consejo de Estado de fecha 17 de mayo de 2018^ en donde se analizó un caso con contornos tácticos y jurídicos muy similares al presente asunto, y en donde se revocó la decisión de primera instancia proferida por esta Corporación' para declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva.

En la citada providencia el Alto Tribunal expuso que: ^ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00212-01, actor: Rafael Antonio Rodríguez Rojas, demandados: Superintendencia de

la falta de legitimación en la causa por pasiva. En la citada providencia el Alto Tribunal expuso que: ^ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00212-01, actor: Rafael Antonio Rodríguez Rojas, demandados: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. Que declaró improcedente la acción. Sentencia del 23 de marzo de 2018.00 i) De acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento procede contra autoridades públicas y/o el particular que actué en ejercicio de funciones públicas pero solo en razón de cumplimiento de las mismas, y aclaró que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER carece de estas condiciones, y acudió el concepto de "autoridad pública" expuesto por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T 157 - 02, en el que se diferencia del concepto de "servicio público" y aclaró que la prestación de servicios públicos se manifiesta en la prestación directa a los particulares, mientras la función pública lo hace a través de otros mecanismos que requieren de potestades públicas y el ejercicio de la autoridad inherente al Estado, para lo cual se basó en la sentencia C-037 de 2003 ii) Al analizar los estatutos de la ESSA E.S.P, el Alto Tribunal concluyó que se trataba de una sociedad de capital mixto, sometida al régimen general de servicios públicos domiciliarios y que ejerce sus actividades en el ámbito del derecho privado, por lo que no encarna ni ejerce ningún poder derivado del Estado, no se trata de un particular que ejerza funciones públicas. iii) Con lo anterior, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción concluyó "... resulta

que no encarna ni ejerce ningún poder derivado del Estado, no se trata de un particular que ejerza funciones públicas. iii) Con lo anterior, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción concluyó "... resulta claro, que si bien, la electrificadora accionada presta un servicio público, esto no implica que ejerza función pública", y por ende consideró que la ESSA no tiene la calidad de autoridad pública y tampoco de particular que ejerza funciones públicas por lo que no es sujeto pasible del medio de control de cumplimiento y por ende, no tiene legitimación en la causa por pasiva en esta clase de procesos.

2. El acto administrativo cuyo cumplimento se pretende.

Se radicó ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS solicitud de investigación contra la ELECTRIRCADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. por presuntamente haber incurrido en incumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de 1994 al no haber resuelto en el término que la ley dispone la petición formulada el 21 de noviembre de 2012 por medio de la cual se solicitó la prestación del servicio de energía eléctrica y el retiro de tres cuerdas de alta tensión. La SSPD expidió la Resolución No SSPD 20148400053955 de 2014^ mediante la cual i) impuso sanción a la ESSA equivalente a 4 smimv y ii) reconoció los efectos de silencio administrativo positivo en relación con la petición presentada por el señor GUSTAVO DELGADO - usuario - el 21 de noviembre de 2012 encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio público de energía.

3. Análisis del incumplimiento.

GUSTAVO DELGADO - usuario - el 21 de noviembre de 2012 encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio público de energía.

3. Análisis del incumplimiento. 3.1. Del contenido de la Resolución No SSPD 20148400053955 de 2014 se observa que mediante petición del 21 de noviembre de 2012 el señor GUSTAVO DELGADO solicitó a la ESSA la prestación del servicio de energía eléctrica, sin embargo, esta última empresa decidió de fondo la misma por fuera del término de Ley.

Por lo tanto, consideró la SSPD que operó el silencio administrativo positivo en relación con la petición del usuario y por ende, reconoció los efectos del mismo a su favor. 3.2. Mediante solicitudes del 1 de agosto de 2016^ y del 26 de junio de 2016^ en el señor GUSTAVO DELGADO solicitó a la SUPERINTEDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS hace cumplir el acto administrativo que reconoce los efectos del = Folios 16 a 18 ^ Folio 23 ' Folio 31silencio administrativo positivo y la ejecución de multas sucesivas conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del CPACA. 3.3. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS expidió la comunicación de fecha 5 de mayo de 2016^ y 10 de julio de 2016^ en donde informa que ha requerido a la ESSA para dar cumplimiento al acto administrativo y que de hacer caso omiso se impondrán las multas pertinentes, y para el acreditar esto fue aportado el oficio del 20 de mayo de 2016° dirigido a la ESSA.

hacer caso omiso se impondrán las multas pertinentes, y para el acreditar esto fue aportado el oficio del 20 de mayo de 2016° dirigido a la ESSA. 3.4. Con el oficio del 19 de agosto de 2016 se le corrió traslado al señor GUSTAVO DELGADO ORTIZ del cumplimiento de la orden por parte de la ESSA, sin embargo se la lectura del documento se observa que dicha entidad manifestó que se deben asumir los costos de instalación del servicio. 3.5. Así las cosas, se advierte que a la fecha no se le ha dado cumplimiento a la Resolución No SSPD 20148400053955 de 2014 expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBÜCOS DOMICILIARIOS, que a diferencia de la ESSA si es pasible de ser sujeto pasivo de la acción de cumplimiento, y en este orden, a efectos de garantizar los derechos de los administrados y en este caso de los usuarios del servicios de energía y además de materializar los efectos del silencio administrativo, es procedente ordenar a la SSPD hacer cumplir el acto administrativo antes mencionado.

4. Conclusión.

Con fundamento en la providencia antes referencia, la Sala concluye lo siguiente 4.1. La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER no tiene la calidad de autoridad pública ni cumple funciones públicas, y en este orden no es sujeto pasible de acción de cumplimiento lo que impone declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad. 4.2. Se ordenar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS dar cumplimiento a la Resolución No SSPD 20148400053955 de 2014 adelantando

en la causa por pasiva de dicha entidad. 4.2. Se ordenar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS dar cumplimiento a la Resolución No SSPD 20148400053955 de 2014 adelantando las gestiones administrativas necesarias y eficaces para garantizar la materialización del silencio administrativo positivo allí reconocido. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARA PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ELECITRIFICADOR DE SANTANDER S.A. ESP. SEGUNDO. ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS dar cumplimiento Resolución No SSPD 20148400053955 de 2014 y ejecutar las actuaciones necesarias para materializar los efectos del silencio administrativo positivo reconocido en dicho acto administrativo. ^ Folio 25 ' Folio 24 Folio 35 " Folio 37 . » Acción de Cunipíirniento 6800i2333u00" 2018 00989 00 TERCERO. NOTIFICAR a las partes de la presente decisión, en la forma indicada para ello. CUARTO. RECONOCER personería a la Dra. LUZ DARY QUINTERO NACÍAS portadora de la Tarjeta Profesional No 104.785 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la ESSA en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 70. QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones en el Sistema Justicia XXI

como apoderada de la ESSA en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 70. QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones en el Sistema Justicia XXI NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. Oo de 2019