TA SANT - 680012333000-2018-01002-00-(23-11-2021)

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

EXPEDIENTE: 680013333000-2018-01002-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO PABÓN MONSALVE E

INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S.

DEMANDADO: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO

RENTÍSTICO, DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR -COLJUEGOS

MINISTERIO PÚBLICO: YOLANDA VILLARREAL AMAYA

yvillareal@procuraduria.gov.co

CORREOS Demandante: floreza26@hotmail.com

fhabogadoespecialista@gmail.com

Demandado: inversiones.elgranamigo@hotmail.com

SENTENCIA No. 172.

TEMA Sanción por operación de juegos de suerte y azar no autorizados

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro de la demanda que bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Hernando Pabón Monsalve y la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S., contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico, de los Juegos de Suerte y Azar -COLJUEGOS.

Hernando Pabón Monsalve y la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S., contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico, de los Juegos de Suerte y Azar -COLJUEGOS.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS1

1 Archivo 02 expediente digital. Página 4-7.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve

Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00

Los funcionarios de la Gerencia de Proceso y Control a las Operaciones Ilegales de COLJUEGOS, mediante auto comisorio y acta de hechos y retiro de bienes No. 244 del 3 de junio de 2015, retiraron del establecimiento de comercio de la Sociedad INVERSIONES E L GRAN AMIGO SAS, ubicado en la Carrera 6 N®. 12 -70 del Municipio de Piedecuesta, 5 máquinas electrónicas tragamonedas, por no poseer contrato de autorización para operar en ese establecimiento de comercio.

Mediante auto No. 20155200001515 del 23 de septiembre de 2015, COLJUEGOS, formuló cargos por una presunta explotación ilegal de juegos de suerte y azar, contra la Sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS, proponiendo una multa de $257.740.000 por la operación ilegal de 5 máquinas decomisadas con fundamento en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.

de $257.740.000 por la operación ilegal de 5 máquinas decomisadas con fundamento en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.

Mediante la Resolución No. 2017520007184 de 10 de abril de 2017, COLJUEGOS, impuso sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar a la Sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS y al señor Hernando Abon Monsalve , por valor de $257.000.000 . contra dicho acto administrativo se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.

Mediante la Resolución N°. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, COLJUEGOS confirmó la Resolución sanción N°. 2017520007184 de 10 de abril de

2017. Luego, por medio de la Resolución No. 20185000015014 de 25 de abril de 2018, res olvió el recurso de apelación, confirmando la sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar impuesta a la Sociedad INVERSIONES GRAN AMIGO SAS y al señor Hernando Pabón Monsalve.

2. PRETENSIONES

«Primera: Declarar la Nulidad de la Resolución (Acto Administrativo de particular y Concreto) a favor de mi representado como persona natural y a la So INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS, respecto de la Resolución N®. 2017520007184 de 10 de abril de 2017por la cual se im pone una sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar, por la Resolución N®. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, al se resuelve recurso de

por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar, por la Resolución N®. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, al se resuelve recurso de reposición y la Resolución N®. 20185000015014 de 25 abril de 2018, que resuelve el recurso de apelación, todas ellas expedidas por COLJUEGOS.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, declárese la Extinción de la situación Jurídica de Carácter Particular y Concreto que originó los actos qué se anulan, la Resolución N®. 2017520007184 de 10 de abril de 2017,Nulidad y Restablecimiento del derecho

Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 por la cual se impone una sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar, por la Resolución N®. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, por la cual se resuelve recurso de reposición y la Resolución N®. 20185000015014 de 25 de abril de 2018, que resuelve el recurso de apelación, adelantado por COLJUEGOS

Tercera: Condenar en costas y agencias en derecho a COLJUEGOS».

3. FUNDAMENTO DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÒN

Invocó los siguientes cargos de nulidad:

3.1. PRIMER CARGO : ILEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDADOS POR MANIFIESTA SU OPOSICIÓN A LA CONSTITUCIÓN

Invocó los siguientes cargos de nulidad:

3.1. PRIMER CARGO : ILEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR MANIFIESTA SU OPOSICIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA O A LA LEY POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA Y FALSA

MOTIVACION).

3.1.1 Indebida valoración probatoria y falsa motivación: Recrimina que la demandada haya indicado no se tenía permiso de operación y que estas máquinas se encontraban encendidas . Por el contrario, señaló que lo consignado ese documento no era real, por cuanto las maquinas estaban apagadas y se desconoció que al momento de la apr ehensión estaba pendie nte la autorización de una modificación, mas no la autorización o concesión para operar.

3.1.2 Violación directa a la ley: señaló que se mal interpretó el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por la Ley 1393 de 2010 artículo 20, por cuanto, se demostró que, si bien el establecimiento se encontraba abierto al público, las 5 Mets retenidas no estaban funcionando. Además, señaló que contaba con un contrato de concesión y se estaban pagando los derechos rentísticos, aunado a que se tenían las autorizaciones de que trata el artículo 2.7.5.3 del decreto 1068 de 2015.

3.1.3 Inconformidad frente al desarrollo de la prueba fílmica y negación de pruebas oportunamente solicitadas: indicó que desde el inicio del procedimiento se ejerció oposición frente al registro fílmico realizado el día de la aprehensión, porque se enfocaron fueron las cámaras que estaban encendidas. Sin embargo, pese a tal

oportunamente solicitadas: indicó que desde el inicio del procedimiento se ejerció oposición frente al registro fílmico realizado el día de la aprehensión, porque se enfocaron fueron las cámaras que estaban encendidas. Sin embargo, pese a tal divergencia, la entidad negó la práctica de pruebas en curso del procedimiento sancionatorio.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 3.1.4 Inconformidad frente a la vinculación y sanción como representante legal de la sociedad: la vinculación del señor Hernando Pabón Mons alve como persona natural en el proceso sancionatorio, vulnera el ejerció de toda actividad como representante legal o administrador de una empresa , habida cuenta que como persona natural no ha operado ni he gestionado juegos de suerte y azar.

3.2. SEGUNDO CARGO: VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE

DEFENSA.

Indicó incumplimiento y falta de diligencia en las notificaciones de los actos administrativos demandados, debido a que en el proceso de notificación de la Resolución N o. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017 y la N o. 20185000015014 de 25 de abril de 2018, no se aplicaron los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011, pues en dichos actos administrativos se obvió la citación para la notificación personal y se procedió con la notificación por a viso, lo que genera flagrantemente el incumplimiento al artículo 29 de la Constitución Política.

Ley 1437 de 2011, pues en dichos actos administrativos se obvió la citación para la notificación personal y se procedió con la notificación por a viso, lo que genera flagrantemente el incumplimiento al artículo 29 de la Constitución Política.

También señaló que se violó el debido proceso, porque COLJUEGOS debió , mediante un auto independiente , pronunciarse sobre la práctica de las pruebas solicitadas, para permitir el ejercicio del derecho de defensa sobre la procedencia, conducencia de dichas pruebas y/o haber cercenado el derecho de contradicción tal como lo hizo en la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, por la cual se resu elve recurso de reposición, confirmando la Resolución sanción No. 2017520007184 de 10 de abril de 2017 y negando la práctica de pruebas solicitadas.

3.3. TERCER CARGO: CUANDO SE CAUSE AGRAVIO INJUSTIFICADO A UNA

PERSONA:

Alegó que esta causal de nulidad tipifica porque se rompió el equilibrio del derecho, imponiéndose una multa, no teniendo la obligación de soportar, porque se adoptó, vulnerando el principio de legalidad, el debido proceso, publicidad, etc.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

2 Archivo 6 expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve

Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00

Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2019, COLJUEGOS contestó la

Hernando Pabón Monsalve

Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00

Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2019, COLJUEGOS contestó la demanda, reconociendo que el día 3 de junio de 2015 se adelantó una visita de control en el establecimiento de comercio El GRAN AMIGO, lugar en el que se encontraron cinco máquinas tra gamonedas las cuales operaban sin el correspondiente contrato de concesión.

En general, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el procedimiento sancionatorio se adelantó conforme las normas vigentes.

Indicó que en todo momento garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de los investigados, pues, las decisiones adoptadas en el curso de la actuación administrativa, fueron notificadas a las partes en debida forma, tan to así, que en todo momento el profesional del derecho q ue representaba a los demandantes en sede administrativa, presentó en tiempo sus escritos de descargos, alegatos de conclusión y recursos, los cuales fueron debidamente resueltos por la administración, desvirtuando cada uno de los argumentos propuestos y s iempre brindándole la oportunidad de controvertir las decisiones adoptadas.

Con relación a la conducta objeto de reproche por parte de esta entidad a los demandantes, señaló que la misma se tipific ó y configur ó, pues se encuentra consagrada en el Decreto 493 de 2001, y la sanción impuesta fue tasada conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.

Frente al argumento de que las cinco máquinas que fueron objeto de la medida

consagrada en el Decreto 493 de 2001, y la sanción impuesta fue tasada conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.

Frente al argumento de que las cinco máquinas que fueron objeto de la medida cautelar no se encontraran encendidas al momento de la visita, señaló que el registro fílmico dio cuenta de manera certera y fehaciente, de que todas y cada una de las diecisiete máquinas que se encontraron el establecimiento de comercio, estaban encendidas, operando y a disposición del público.

Frente al argumento que señala que existió un error de transcripción o identificación de los seriales de los elementos de juegos de suerte y azar que fueron objeto de medida cautelar de retiro, informó que luego de revisada la base de datos de COLJUEGOS frente al Contrato de Concesión No. C-1089 de 2013, no se evidenció que los seriales 04027383 y 04023735 sobre los cuales se aduce la discrepancia, existiera un error de transcripción o se encontraran relacionados en el referido contrato, razón por la cual esta diferencia, no presentaba alteración sobre la condición de ilegalidad que recala sobre las máquinas objeto de medida cautelar.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve

Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00

Como excepción de mérito propuso la ausencia de vicios de nulidad contra el acto administrativo demandado.

II. TRÁMITE PROCESAL

Rad. 680012333000-2018-01002-00

Como excepción de mérito propuso la ausencia de vicios de nulidad contra el acto administrativo demandado.

II. TRÁMITE PROCESAL

La demanda se admitió el 5 de febrero de 2019 . Por medio de auto de fecha 4 de agosto de 2020, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. El 7 de abril de 2021 el Despacho 007 del Tribunal Administrativo de Santander asumió el conocimiento del presente proceso con ocasión de la redistribución de procesos realizada conforme a los Acuerdos No. CSJSAA21 -17 de 10 de febrero de 2021 y No. PCSJA20-11686 de fecha 10 de diciembre de 2020.

A través de auto de fecha 13 de mayo de 2021, se resolvió el recurso de reposición que presentó la parte demandada contra el auto de 4 de agosto de 2020, confirmándose la prueba pericial decretada. Sin embargo, debido al escrito que presentó COLJUEGOS en el cual indicó que las maquinas decomisadas habían sido destruidas, se profirió el auto de fecha 6 de octubre del presente año, por medio del cual se prescindió de la prueba pericial, se ordenó el cierre del periodo probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante en sus alegatos reiteró los fundamentos de nulidad que expuso en la demanda3. Por su parte COLJUEGOS4, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, porque se demostró el recto ejercicio de la facultad

La parte demandante en sus alegatos reiteró los fundamentos de nulidad que expuso en la demanda3. Por su parte COLJUEGOS4, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, porque se demostró el recto ejercicio de la facultad sancionadora frente al ejercicio ilegal o sin autorización de juegos de suerte y azar.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció su control de legalidad. Por ello y como no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso, se procede a dictar sentencia en esta primera instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3 Archivo 62 expediente digital. 4 Archivo 65 expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve

Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00

1. Competencia

El Tribunal Administrativo de Santander es competente para conocer en primera instancia de este proceso en atención a la cuantía de la sanción impuesta a los accionantes.

2. Problemas Jurídicos

Conforme los fundamentos que ha expuesto la parte demandante y la entidad demandada, en el presente caso se deben resolver los siguientes planteamientos:

PJ.1 ¿Se encuentran viciadas de ilegalidad la Resolución No. 2017520007184 del 10 de abril de 2017 “por la cual se impone una sanción por la operación ilegal

demandada, en el presente caso se deben resolver los siguientes planteamientos:

PJ.1 ¿Se encuentran viciadas de ilegalidad la Resolución No. 2017520007184 del 10 de abril de 2017 “por la cual se impone una sanción por la operación ilegal de Juegos de Suerte y Azar a la empresa INVERSIONES GRAN AMIGO S.A.S”; la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017 “por la cual se resuelve un recurso de reposición y la Resolución No. 20185000015014 del 25 de abril de 2018”, que resuelve un recurso de apelación, expedidas por COLJUEGOS, al haberse expedido con: i) indebida valoración probatoria por considerar que, la manifestació n consignada en el acta de hechos 3 -06-2015 es contraria a la realidad, toda vez que el establecimiento de comercio si contaba con permiso previo para la operación de juego de Suerte y Azar; ii) falsa motivación; iii) violación directa a la ley, y , iv) violación al debido proceso y derecho de defensa?

TESIS: Se decretará la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, por cuanto se considera que se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad respecto de la sanción que se le impuso al señor Hernando Pabón, teniendo en cuenta que el operador era la persona jurídica INVERSIONES GRAN AMIGO S.A.S . sobre la cual debió únicamente recaer la sanción.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Las potestades sancionatorias en el sector de juegos de suerte y azar5.

5 Marco teórico adoptado conforme lo desarrollado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Las potestades sancionatorias en el sector de juegos de suerte y azar5.

5 Marco teórico adoptado conforme lo desarrollado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la providencia de fecha 13 de junio de 2013, radicado: 11001-03-06-000-2013-00015-00(C)Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve

Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00

Además de las sanciones disciplinarias, fiscales6 y penales7 a que se pueden ver expuestos los diferentes actores del sector de juegos de suerte y azar, la ley 643 de 2001 prevé dos grupos de sanciones administrativas propias de dicho sector, de los cuales en esta oportunidad resulta pertinente referirse a las sanciones por evasión de los derechos de explotación.

En el Capítulo IX “Fiscalización, control y sanciones en relación con los derechos de explotación” de la ley 643 de 2001, luego de señalar las facultades de fiscalización que tienen las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones8, el artículo 44 establece las sanciones que tales administradores pueden imponer por evasión en los derechos de explotación, las cuales se circunscriben a tres eventos en particular:

a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser

pueden imponer por evasión en los derechos de explotación, las cuales se circunscriben a tres eventos en particular:

a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados o , siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente; b) Cuando se detecte que los co ncesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de estos; y

6 “Ley 643 de 2001. Artículo 54. Control Fiscal. Los recursos del monopolio son públicos y están sujetos a control fiscal, el cual será ejercido por el órgano de control que vigile al administrador del monopolio de acuerdo con las normas especiales sobre la materia”. 7 Sin perjuicio de otras conductas penales en que puedan incurrir los servidores públicos o los particulares, se consagra un tipo penal especial por la explotación ilegal de juegos de suerte y azar: “Articulo 312. Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (Modificado por el artículo 18 de la ley 1393 de 2010): El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de

quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuale s vigentes. La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este.” 8 “Articulo 43. Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar. Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones. Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.”Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.”Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 c) Cuando se detecten errores aritméticos en las declarac iones de derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados, y cuando tales errores hayan originado un menor valor a pagar por dichos derechos.

En todo caso, el artículo 44 aclara que las sanciones a que el mismo se refiere, se impondrán “sin perjuicio del cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.”

Con relación a la falta descrita en el literal a) el mismo artículo 44 señala que, e n estos casos, para los juegos localizados o similares, a los responsables se les proferirá sanción de multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada máquina tragamonedas.

En cuanto al ejercicio de la función de administración y sanción, i nicialmente en la estructura de la ley 643 de 2001, dicha competencia se le otorgó a ETESA, en el orden nacional, y en los departamentos, distritos y municipios, en el nivel territorial. A raíz de la liquidación de ETESA (decreto 175 de 2010), la Ley 1393 de 2010

orden nacional, y en los departamentos, distritos y municipios, en el nivel territorial. A raíz de la liquidación de ETESA (decreto 175 de 2010), la Ley 1393 de 2010 trasladó sus funciones de administración a la DIAN 9, a quien, como consecuencia de ello, también se le asignó la competencia para imponer las sanciones del artículo 44 de la ley 643 de 2001, en los tres eventos arriba señalados.

Actualmente, las referidas funciones de administración de los juegos de suerte y azar del orden nacional se encuentran radicadas en COLJUEGO S conforme lo establece el decreto 4142 de 2011 10, según el cual corresponde a dicha entidad, entre otras funciones, las siguientes:

«1. Explotar y administrar los juegos de suerte y azar de su competencia “(…) “11. Administrar con la colaboración de terceros los derechos de explotación y los gastos de administración sobre los juegos de suerte y

9 “Artículo 19. Administración de derechos de explotación. La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendrá a su cargo la administración de los derechos de explotación y los gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del orden nacional (…)”. 10 Por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS. El artículo 2 del decreto señala: “ Artículo 2. Objeto. La Empresa Industrial y Comercial del Estado, COLJUEGOS, tendrá como objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos

Estado, COLJUEGOS, tendrá como objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad. Su domicilio será la ciudad de Bogotá D. C.”Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 azar de su competencia. Esto comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanció n y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los derechos de explotación y gastos de administración.»

En consecuencia, las atribuciones de fiscalización y sanción de los artículos 43 y 44 de la ley 643 de 2001, que estaban inicialmente en cabeza de ETESA y que luego se trasladaron a la DIAN, pasaron a ser competencia de COLJUEGOS, en cuanto sucesor de la función de administración de los juegos de suerte y azar del orden nacional, conforme al objeto y funciones que le asigna el decreto 4142 de 201111.

Al respecto, puede revisarse el documento explicativo de los antecedentes del decreto 4142 de 2011 (Contrato DNP -445-2011), que expone claramente el nuevo esquema de funcionamiento de los juegos de suerte y azar, en el que COLJUEGOS asumiría la potestad sancionatoria y de fiscalización que otrora tuvieron ETESA y la DIAN, como administrador del monopolio en el orden nacional12.

4. Caso concreto.

asumiría la potestad sancionatoria y de fiscalización que otrora tuvieron ETESA y la DIAN, como administrador del monopolio en el orden nacional12.

4. Caso concreto.

4.1 Hechos relevantes probados.

4.1.1. Conforme lo indicado en el certificado de existencia y representación legal, se evidencia que la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S., tiene su domicilio en el Municipio de Piedecuesta, su objeto social al suministro de máquinas paga monedas para adultos y la explotación y operación de juegos de suerte y azar. El gerente general de la sociedad es el señor Hernando Pabón Monsalve.

4.1.2 Por medio de auto comisorio No. 244 del 3 de junio de 2015, la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales de la Vicepresidencia de Gest ión Contractual de COLJUEGOS, en uso de sus facultades legales, comisionó a dos empleados de la

11 Para garantizar ese traslado de funciones a COLJUEGOS, el artículo 25 del mismo decreto 4142 de 2011 derogó las diversas disposiciones que le habían asignado transitoriamente las tareas de administración y sancionatorias a la DIAN; particularmente, derogó el inciso 1 del artículo 44 de la ley 643 de 2001, que con la reforma de la ley 1393 de 2010, establecía, como ya se dijo, que las sanciones por evasión de los derechos de explotación y gastos de administración en el orden nacional, estaban en cabeza de la DIAN. 12 “De manera especial, se trasladó a COLJUEGOS la función de administrar los derechos de explotación y de gastos de

estaban en cabeza de la DIAN. 12 “De manera especial, se trasladó a COLJUEGOS la función de administrar los derechos de explotación y de gastos de administración (función del numeral 11), que se había concedido temporalmente a la DIAN por medio de la Ley 1393. El diseño instituc ional propuesto contemplaba la asignación de todas las funciones de administración del monopolio a COLJUEGOS, lo cual implica que las funciones que se habían trasladado a la DIAN debían retornar al nuevo administrador del monopolio (…) La solución adoptada en el Decreto 4142 que creó COLJUEGOS fue transcribir textualmente las funciones de administración que tenía la DIAN. El numeral 11 de las funciones de COLJUEGOS incluye la fiscalización y sanción por el incumplimiento de obligaciones relacionadas con los derechos de explotación.”Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia

Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y

Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 entidad para que ejecutaran un control en el establecimiento ubicado en la Cra. 6 No. 12 del Municipio de Piedecuesta.

4.1.3 En el acta de visita No. 244 del 3 de junio de 2015, se consignó que el establecimiento de comercio estaba operando, pero no se aportó la orden de concesión de Coljuegos. Se informó que mediante Oficio No. 20154200110631 del 27 de abril de 2015 se