TA SANT - 680012333000-2023-00459-00-(11-04-2024)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Bucaramanga, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE

CONTROL NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE

NANCY BIBIANA SALCEDO LOZAN O, identificada con C.C. 63.455.098 esraca2011@yahoo.es; nancybibiana2010@hotmail.com;

DEMANDADOS

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

juridica@defensoria.gov.co

GINA PAOLA CRUZ GALINDO, identificada con C.C. 1.098.643.567 gicruz@defensoria.gov.co;

MINISTERIO

PÚBLICO

XIRYS MARÍA MORA ALVARADO

Procuradora 160 Judicial II para Asuntos Administrativos xmora@procuraduria.gov.co;

RADICADO Y

ENLACE DEL

EXPEDIENTE ELECTRÓNICO 680012333000-2023-00459-00

TEMA El nombramiento en provisionalidad demandado no vulnera el sistema de carrera de la Defensoría del Pueblo . Según la interpretación razonable que de la norma especial hizo la entidad demandada, no existe un derecho preferente al encargo en cabeza de los empleados inscritos en su carrera especial.

Verificada la inexistenci a de irregularidades que invaliden la actuación, se dicta sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda1

1. Pretensiones

especial.

Verificada la inexistenci a de irregularidades que invaliden la actuación, se dicta sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda1

1. Pretensiones

La señora Nancy Bibiana Salcedo Lozano pretende que se inaplique la Resolución No. 1250 de 2021 por medio de la cual se consolidaron los criterios para proveer vacantes temporales o definitivas en encargo en la planta de la Defensoría del Pueblo, por considerarla inconstitucional e ilegal.

Asimismo, solicita que se declare la nulidad de la Res olución No. 1614 de l 21 de julio de 2023, mediante la cual se nombra provisionalmente a la señora Gina Paola Cruz Galindo en el cargo de profesional especializado , código 2010, grado 17 adscrito a la Defensoría Regional Magdalena Medio, comoquiera que es u n cargo de carrera administrativa y debió proveerse en encargo.

2. Hechos

Señala que el 26 de agosto de 2021 la Defensoría del Pueblo expidió la Resolución No. 1250, modificada por la Resolución No. 348 del 9 de marzo de 2023 «por medio de la cual se conso lidan criterios para proveer cargos en encargo cuando existan vacantes temporales y definitivas».

Sostiene que la entidad demandada, mediante Resolución No. 1614 del 21 de julio del 2023, nombró en provisionalidad a Gina Paola Cruz Galindo , en el cargo de

1 Ver Demanda subida al Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 03 en Documento 2RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

1 Ver Demanda subida al Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 03 en Documento 2RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

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DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO

DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO

profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defensoría Regional Magdalena Medio, a pesar de que existía personal escalafonado que cumplía con los requisitos para ocupar la vacante.

Precisa que el car go pertenece a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo con el Manual de Funciones , contenido en la Resolución No. 1488 de 2018 modificada por la Resolución No. 406 de 2021.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La demandante argumenta que el acto acusado es ilegal porque desconoce los artículos 125 de la Constitución Política, 138 de la Ley 201 de 1995 y 25 de la Ley 909 de 2004 . Afirma que, según las mencionadas disposiciones jurídicas, l os empleos estatales son de carre ra, con excepciones específicas , en aras de preservar la estabilidad y promoción de los trabajadores, así como garantizar la excelencia en el servicio y la eficiencia administrativa. Sostiene que la provisionalidad no es una condición justificada para ingresar a cargos de carrera, y que existen trabajadores en la planta con experiencia y calificaciones sobresalientes que podrían haber sido encargados en el puesto vacante.

Enfatiza que el encargo de los servidores públicos en carrera debe prevalecer sobre

que existen trabajadores en la planta con experiencia y calificaciones sobresalientes que podrían haber sido encargados en el puesto vacante.

Enfatiza que el encargo de los servidores públicos en carrera debe prevalecer sobre los nombramientos provisionales. Anota que, según el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, los nombramientos provisionales solo pueden realizarse cuando no hay servidores públicos inscritos en el escalafón de carrera de la Defensoría del Pueblo que cumplan con los requisitos para el cargo. Considera que mediante la Resolución No. 1614 de julio de 2023 la demandada realizó nombramientos en provisionalidad sin considerar a los servidores inscritos en carrera administrativa que cumplían con los requisitos para los mismos cargos.

Con base en lo anterior, la accionante concluye que la Defensoría del Pueblo desconoció las normativas pertinentes para nombramientos de encargo y por consiguiente debe anularse el nombramiento realizado mediante la Resolución No. 1614 de julio de 2023.

B. Contestación2

1. La Defensoría del Pueblo se opone a las pretensiones y acepta parcialmente los hechos relacionados con la Resolución No. 1614 del 21 de julio de 2023.

Sostiene que goza de un régimen especial de carrera y que la Ley 909 de 2004 sólo aplica en ausencia de norma s específicas. Señala que no violó el principio de prevalencia de la carrera administrativa pues empleó su facultad de nombrar y remover servidores, así como definir sus situaciones administrativas consagrada s en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, el cual se presume constitucional y regula de manera particular la provisión de empleos en encargo o provisionalidad ; por lo

remover servidores, así como definir sus situaciones administrativas consagrada s en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, el cual se presume constitucional y regula de manera particular la provisión de empleos en encargo o provisionalidad ; por lo cual, afirma, no violó el principio consagrado en el artículo 125 de la Constitución.

2. La señora Gina Paola Cruz Galindo3 se opone a las pretensiones y acepta los hechos relacionados con su nombramiento en provisionalidad.

Argumenta que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 confiere al nominador de la Defensoría del Pueblo la facultad discrecional para realizar encargos o nombramientos en provisionalidad para cubrir vacantes en empleos de carrera, sin que estas opciones se excluyan entre sí. Precisa que la entidad accionada actuó dentro de su marco legal, por lo cual no se acredita ninguna causal d e nulidad del acto de nombramiento. Además, indica que cumple con los requisitos para el cargo, en términos de profesión, posgrado y experiencia.

2 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 16 Documento 09 3 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 18 Documento 11RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

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DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO

DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO

Sostiene que la demandante no probó que la funcionaria Jennifer Oliveros Salgado cumpla con los requisitos y que su experiencia no está debidamente acreditada para el cargo en cuestión a la luz de los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004. Adiciona

Sostiene que la demandante no probó que la funcionaria Jennifer Oliveros Salgado cumpla con los requisitos y que su experiencia no está debidamente acreditada para el cargo en cuestión a la luz de los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004. Adiciona que las funciones desempeñadas por Oliveros Salgado como auxiliar administrativo difieren sustancialmente de las re queridas para el cargo de Profesional Especializado.

C. Trámite procesal

La demanda fue admitida el 11 de octubre de 20234. Mediante auto emitido el 23 de noviembre de 20235 se fijó la audiencia inicial. La audiencia de pruebas se celebró el 15 de diciem bre de 20236, luego de la que se cerró el período probatorio y se corrió el traslado para alegar de conclusión.

C. Alegatos de conclusión

Las partes presentaron sus alegaciones finales, las cuales se sintetizan así:

1. La parte demandante 7 alega que se probó la violación de los principios de preferencia y derecho preferente en la provisión de cargos en la Defensoría del Pueblo, pues la Subdirección de Talento Humano no validó previamente las hojas de vida de los funcionarios. Así, incumplió la verificación de existencia de elegibles para el cargo antes de realizar el nombramiento provisional. Igualmente, se acreditó que la Resolución No. 1614 de 2023 de la Defensoría del Pueblo trasgrede las normas legales al permitir la designación tanto de servidores de carr era como de provisionales en igualdad de condiciones.

2. La demandada Defensoría del Pueblo8 alega que el artículo 24 de la Ley 909 de

normas legales al permitir la designación tanto de servidores de carr era como de provisionales en igualdad de condiciones.

2. La demandada Defensoría del Pueblo8 alega que el artículo 24 de la Ley 909 de

2004 se aplica al sistema de carrera de la Defensoría del Pueblo solo en ausencia de una norma expresa , pues el artículo 13 8 de la Ley 201 de 1995 faculta al nominador para proveer o no los encargos , de manera que los empleados de esa entidad no tienen derecho preferente a ocupar vacantes en carrera administrativa . Considera que no se demostró violación alguna al principio de meritocracia y, por consiguiente, que el acto administrativo se emitiera con infracción de normas o falsa motivación.

3. La demandada Gina Paola Cruz Galindo9 alega que la Defensoría del Pueblo no contaba con una lista de elegibles y por ello tenía la facultad discrecional como nominador para realizar nombramientos provisionales. Advierte que la entidad se aseguró de que cumpliera con los requisitos del cargo a la luz del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 . Igualmente, considera que el concepto de la procuraduría referenciado por la demandante va en contravía de la sentencia C-503 de 2000, la cual respalda la legalidad de los nombramientos en provisionalidad. Finalmente, afirma que la funcionaria Jennifer Oliveros Salgado no cumplía con los requisitos del cargo.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia

Según el artículo 151 del CPACA,10 el Tribunal Administrativo es competente para conocer en única instancia de asuntos relativos al nombramiento de un empleado

4 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 4. Documento 5

Según el artículo 151 del CPACA,10 el Tribunal Administrativo es competente para conocer en única instancia de asuntos relativos al nombramiento de un empleado

4 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 4. Documento 5 5 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 20. Documento 13. 6 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 40. Documento 46. 7 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 42. Documento 52. 8 Índice 42. Documento 51. 9 Índice 41. Documento 47 10 ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…)RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

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público del nivel profesional, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia.

B. Cuestión previa: sobre la oportunidad de la demanda

El 21 de julio de 2023 la Defensoría del Pueblo mediante Resolución No. 1614 nombró provisionalmente a Gina Paola Cruz Galindo . Dicho acto fue publicado en el canal institucional el 23 de agosto de 2023 y se tiene constancia que la demanda

El 21 de julio de 2023 la Defensoría del Pueblo mediante Resolución No. 1614 nombró provisionalmente a Gina Paola Cruz Galindo . Dicho acto fue publicado en el canal institucional el 23 de agosto de 2023 y se tiene constancia que la demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2023 . E n consecuencia, fue presentada dentro del término previsto, pues la caducidad se configuraba el 4 de octubre de ese año.

C. El problema jurídico y su resolución

Con base en los antecedentes y la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico.

¿La Defensoría del Pueblo violó las normas constitucion ales y legales que regulan la figura del encargo dentro de su sistema especial de carrera, al nombrar a un empleado provisional en u n cargo de carrera , en lugar de encargar a uno de sus empleados escalafonados?

Tesis: No.

Fundamento jurídico : Según la i nterpretación razonable que la entidad

demandada hace de las normas que regulan su carrera especial, estas no consagran un derecho preferente al encargo, a diferencia de lo que ocurre en el sistema general de carrera . El legislador especial previó una facultad discrecional que le permite optar por el encargo o la provisionalidad para ocupar vacantes definitivas o transitorias.

B. Marco jurídico

1. El encargo y la provisionalidad para proveer vacantes en el sistema general

de carrera administrativa

Los artículos 13 y 125 de la Constitución Política establecen que el acceso a los empleos públicos, así como la permanencia en ellos, se rige por los postulados del

de carrera administrativa

Los artículos 13 y 125 de la Constitución Política establecen que el acceso a los empleos públicos, así como la permanencia en ellos, se rige por los postulados del mérito, la igualdad, la carrera administrativa y el concurso público. Estos postulados constituyen en su conjunto un eje definitorio del modelo constitucional de 199111. Asimismo, los artículos 53 y 125 constitucionales consagran los derechos a la estabilidad y movilidad de los empleados públicos. La estabilidad supone para estos una expectativa ciert a y fundada de conservar el empleo en cuanto cumplan con sus obligaciones laborales. La movilidad envuelve el derecho del empleado a aspirar a su movilidad dentro de la organización estatal, lo cual se concreta a través de figuras como el traslado o permuta, la reubicación, el ascenso y el encargo12.

6. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De los de nulidad electoral de los empleados públicos de los niveles profesional, técnico y asistencial o equivalente a cu alquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. La comp etencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. 11 Corte Constitucional, C-588 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-249 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, de mé rito y de igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, “no constituye un referente aislado, pues sus

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, de mé rito y de igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, “no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, de manera q ue la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991. C514 de 1994,

M. P. Antonio Barrera Carbonell. 12 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5 .4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá

efectuar los siguientes movimientos de personal:

1. Traslado o permuta.

2. Encargo.

3. Reubicación

4. Ascenso.RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

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Para lo que concierne a este caso, la figura del encargo constituye una modalidad de provisión de los empleos de carrera ante vacancias transitorias o definitivas. El encargo le permite al empleado escalafonado ocupar un cargo de mayor jerarquía y remuneración, sin perder sus derechos de carrera. Una vez finalizada la situación administrativa que le dio origen al encargo, el empleado puede regresar a su puesto de propiedad13.

encargo le permite al empleado escalafonado ocupar un cargo de mayor jerarquía y remuneración, sin perder sus derechos de carrera. Una vez finalizada la situación administrativa que le dio origen al encargo, el empleado puede regresar a su puesto de propiedad13.

En el sistema de carrera colombiano, el encargo constituye una herramienta poderosa para la gestión del personal , ya que l e otorga al emp leado público la oportunidad de adquirir mayor experiencia y aptitudes en el cargo al que posiblemente aspira ascender por vía del mérito, y, al tiempo, le permite aplicar los conocimientos y experiencia específica adquirida en un cargo inferior al vacante . Esto es clave para mejorar el desempeño individual, así como para favorecer la generación de un clima organizacional adecuado, productivo, y eficiente, qu e genere valor al desempeño institucional. Todo ello redunda en la eficacia de la administración pública. El artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» consagra el encargo en los siguientes términos:

Artículo 2.2.5.4.7. Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo (…) En el régimen general de carrera administrativa, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 14 consagran el encargo como una forma de provisión de la s vacantes definitivas. A su turno, el artículo 25 15 de la

y el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 14 consagran el encargo como una forma de provisión de la s vacantes definitivas. A su turno, el artículo 25 15 de la mencionada Ley 909 y el artículo 2.2.5.3.316 del citado Decreto 1083 consagran el encargo como forma para proveer las vacancias temporales. Sobre las condiciones de aplicación de esta figura, el artí culo 24 de la Ley general 909 dispone: Artículo 24. Encargo. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente: > Mientras se surte el proceso de selección para

proveer empleos de carrera administrativa, los emple ados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

13 El profesor Jorge Iván Rincón Córdoba considera que el encargo es un ejercicio del ius variandi in melius, porque el encargo supone que deben darse dos condiciones: 1. En primer lugar el cargo vacante, definitiva o temporalmente; 2. En segundo lugar, debe trata rse de una en ambos casos de una sustitución del dependiente ausente. Es decir, existe una reserva del cargo, lo que constituye una situación administrativa que permite una estabilidad relacional del empleado que reemplaza y del ausente, quienes pueden ocupar el empleo vacante y regresar a sus empleos sin perder los derechos administrativos como titulares de sus respectivos empleos. RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009. Pág. 552.

empleos sin perder los derechos administrativos como titulares de sus respectivos empleos. RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009. Pág. 552. Para la Corte Constitucional «hay encargo cuando se designa temporalmente a un funcionario para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo». Corte Constitucional.

Sentencia T-105 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo c umplimiento de los requisitos exigidos para el

desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.

disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan. 15 Ley 909 de 2004. Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encue ntren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. 16 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en vi rtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fech a en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador. PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.RADICADO: 680012333000-2023-00459-00

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DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO

DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio , de conformidad con el sistema d e evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad (...)

De acuerdo con la disposición citada, en el sistema general de carrera, el nombramiento en encargo para la provisión de plazas públicas no es discrecional. El legislador colombiano reguló plenamente sus condiciones de aplicación y no dejó ningún margen de discrecionalidad a la entidad nominadora. Si se dan los supuestos previstos en la ley, surge en cabeza del empleado público de carrera un derecho preferencial al encargo. Son presupuestos de este derecho preferencial: (i) que el empleado esté inscrito en la carrera administrativa, y, además, que (ii) cumpla con los requisitos, aptitudes y habilidades requeridas por el cargo, (iii) que no haya sido sancionado en el último año, (iv) haya obtenido una calificación sobresaliente17, o la más alta calificación de no existir un empleado

además, que (ii) cumpla con los requisitos, aptitudes y habilidades requeridas por el cargo, (iii) que no haya sido sancionado en el último año, (iv) haya obtenido una calificación sobresaliente17, o la más alta calificación de no existir un empleado calificado sobresaliente, y (v) se desempeñe en el empleo inmediatamente inferior al cargo vacante. En síntesis, en el sistema general de carrera, el encargo es un derecho del empleado escalafonado, del cual se deriva el deber correlativo del empleador de hacer uso de la figura cuando se dan los supuestos de aplicación, tal como lo sostienen la doctrina18.

2. El encargo en el régimen especial de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo no constituye un derecho preferente del empleado escalafonado. Depende de la decisión discrecional del nominador

La Ley 201 de 1995 establece una regulación especial para la carrera y la clasificación de los empleos de la Defensoría del Pueblo. El artículo 138 de esta ley consagra la figura del encargo en términos muy distintos a los de la normativa general. La norma dispone:

ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procura duría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por

escalafón de la Carrera de la Procura duría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramiento s provisionales , que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual

Una interpretación literal de la norma no permite establecer la existencia de un derecho preferente al encargo en cabeza del empleado público inscrito en la carrera de la Defensoría del Pueblo. La disposición jurídica señala que estos empleados

17 MARTÍNEZ CÁRDENAS, Edgar Enrique y RAMÍREZ MORA, Juan Manuel. Régimen del Servidor Público. Bogotá D.C. 2008. Págs. 96, 101, 102, 107 y 123. 18 Sobre el derecho al encargo, se puede analizar RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009. Págs. 548 a 554. Al respecto, dice el autor: “No se trata sólo de la búsqueda de mayor eficacia y de asegurar la continuidad de la actividad prestada, también se pretende ofrecer posibilidades de capacitación y estímulo a aquellos que han demostrado poseer mayores capacidades profesionales. Esta forma de movilidad funcional encuentra un punto de contacto directo con el der echo a la promoción profesional, no solo porque el desempeño de funciones superiores debe tenerse en cuenta en el momento de valorar el desempeño, sino porque además en un ordenamiento jurídico en el que la carrera en sentido estricto no se diferencia de los sistemas de ingreso es necesario

promoción profesional, no solo porque el desempeño de funciones superiores debe tenerse en cuenta en el momento de valorar el desempeño, sino porque además en un ordenamiento jurídico en el que la carrera en sentido estricto no se diferencia de los sistemas de ingreso es necesario echar mano de las formas de movilidad funcional existentes y convertirlas en una herramienta de gestión del personal que asegure el dinamismo y el no estancamiento dentro del servicio.” Ibíd. Pág. 551. Ver también a BERNAL, Francisco Javier. Derecho Administrativo. ESAP. Recuperado de: https://www.esap.edu.co/portal/wp-content/uploads/2017/10/2-Derecho-Administrativo.pdf . Además de ser considerado un derecho subjetivo, la doctrina ha señalado que el encargo es una aspiración legítima del empleado en carrera, relacionada estrechamente con el derecho subjetivo a la promoción profesional .El aspirar a un encargo es una de las consec uencias de la evaluación del desempeño laboral, así como la adquisición de los derechos de carrera, el ascenso en la carrera, los incentivos pecuniarios y no pecuniarios, planear cap acitaciones, determinar la permanencia en el servicio y el otorgamiento de comisiones para el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. MARTÍNEZ CÁRDENAS, Edgar Enrique y RAMÍREZ MORA, Juan Manuel. Régimen del Servidor Público. Bogotá D.C. 2008. Págs. 140 a 141.RADICADO: 680012333000-20