TA SANT - 680012333000-2024-00181-00-(22-02-2018)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, marzo dieciocho (18) de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RAD. 680012333000-2024-00181-00

Ha venido al Despacho ponente el expediente para emitir una sentencia de primera instancia, previos los siguientes ANTECEDENTES:

De la Demanda

Pretensiones

En el análisis efectuado sobre la admisión de la demanda se determinó que, con la demanda se pretende que las entidades accionadas den cumplimiento a la Circular Externa No. 0011 de 2021 proferida por la CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas teniéndose como incumplido lo señalado a continuación:

“En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Emp leos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular:

empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Emp leos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular:

Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de

ACCIÓN:  CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA DE

LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDANTE:  ANA NEDSI JAIMES CHACON

nedsy.jaimes@gmail.com

DEMANDADO:  COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILCNSC

notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA

servicioalciudadano@sena.edu.co jptoro@sena.edu.co LINK

EXPEDIENTE: 2024-00181-00Sentencia de Primera Instancia

Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

2 elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según

Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

2 elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

2. Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la

OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.

3. Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la

OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.

4. Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las

siguientes:

1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes.

2. Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones

para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPECen procesos

listas de elegibles vigentes.

2. Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones

para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPECen procesos de Selección Mixtos”.

3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el

registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”.

4. Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el

registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.”

Debido a ello, solicita se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010, grado1, del área temática de Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la tras cendencia que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la ap ertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Fundamento Fáctico.

En sínt esis, la parte actora informa que , la CNSC, expidió el ACUERDO No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso

Fundamento Fáctico.

En sínt esis, la parte actora informa que , la CNSC, expidió el ACUERDO No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concursoSentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

3 abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Producto de la convocatoria, la CNSC expide la resolución de lista de elegibles No 20182120187935 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 15 de enero de 2019 para proveer dos (02) vacantes de la OPEC No 59882, con la denominación de INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, donde me encuentro ocupando el lugar número cuatro de elegibilidad con 61.54 puntos definitivos. la firmeza de mi lista de elegibles venció el 14 de enero de 2021, sin que haya tenido la posibilidad de hacer uso de Lista de Elegibles.

Conforme lo anterior, varios de los cargos ofertados y no ofertados en la convocatoria N o.43 6 de 2017, no fueron provistos por parte de la CNSC ni del SENA.

A través de la c ircular externa No 0011 de 2021, expedida por la CNSC , con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, donde claramente explicita que: Las entidades, una vez

propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, donde claramente explicita que: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrenci a de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de asc enso o abierto, según corresponda. La accionante manifiesta que, a pesar de haber agotado todas las acciones constitucionales, la CNSC y el SENA no han dado aplicación a lo normado, lo cual vulnera el debido proceso y burla la expectativa de los concursant es de la convocatoria 436 de 2017.

Contestación a la Demanda

El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, menciona en primer lugar que, la accionante que, el SENA y la CNSC haga uso de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir la vacante con denominación del instructor Área temáticaSentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

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AGROINDUSTRIAL – CONTROL DE CALIDAD E INOAREA TEMATICA

de mérito para cubrir la vacante con denominación del instructor Área temáticaSentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

4 AGROINDUSTRIAL – CONTROL DE CALIDAD E INOAREA TEMATICA INTERACCIÓN CONSIGO MISMO, CON LOS DEMÁS Y CON LA NATURALEZA, para la cual se efectuó el concurso de la vacante definitivas del cargo equivalentes no convocados, que siguieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 y se realice el nombramiento del concursante Víctor José Ustariz, lo cual no es viable por este medio debido a que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para debatir sus inconformidades, constituyendo tal mecanismo los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como quiera que a la fecha existe derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que, de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De acuerdo con lo anterior, es necesario precisar que en cualquiera de las dos situaciones es improcedente la acción de cumplimiento:

En un primer escenario, y en aras de discusión ya existe un fallo de tutela proferido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá -Sección Segunda, bajo el radicado No. 2020 -00338-00, por lo cual la acción de cumplimiento no es el

por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá -Sección Segunda, bajo el radicado No. 2020 -00338-00, por lo cual la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para que el accionante pretenda dar cumplimiento de un fallo tutela dado que este cuenta con un procedimiento especial regulado por el Decreto 2591 de 1991.

Por otra parte, en el presente caso, la accionante esta utilizando este mecanismo para obtener un beneficio particular, orientado a insistir administrativamente (peticiones, reclamaciones) y judicialmente (acciones de tutela) para ser nombrado en periodo de prueba en una vacante de la planta de personal sin ostentar el derecho al mérito, ya que no ocupó la posición meritoria para ser vinculado en la vacante en la que se postuló en la Convocatoria No. 436 de 2017, como tampoco ha sido autorizado por la CNSC para adelantar su vinculación en alguna de las vacantes surgidas con posterioridad al concurso de méritos señalado.

Considerando que , el demandante no ha sido autorizado por la CNSC para ser vinculado, busca a través de estos mecanismos que se lleve a cabo su nombramiento en periodo de prueba, desconociendo la normatividad de la carreraSentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

5 administrativa y las actuaciones adelantadas tanto por el SENA como por la CNSC en su calidad de máxima autoridad de la carrera administrativa.

La Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC, no contestó la demanda.

CONSIDERACIONES

Acerca de la Competencia

Esta Corporación es competente para decidir la demanda de cumplimiento, en virtud

La Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC, no contestó la demanda.

CONSIDERACIONES

Acerca de la Competencia

Esta Corporación es competente para decidir la demanda de cumplimiento, en virtud del numeral 14 artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

1. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra re nuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado1:

"El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.”

las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.”

Según lo expuesto, se infiere del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

1 C-157/98Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

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1. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes

(art. 1º).

2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

3. Que, antes de instaurar la demanda, se pruebe la renuencia de la entidad accionada al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

4. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acc ión, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estadio el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de

para quien ejerció la acc ión, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estadio el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela.

2. Del cumplimiento del requisito de renuencia.

En el sub judice, el Tribunal encuentra acreditado que la accionante elevó petición ante el SENA y la CNSC, con el fin de obtener el cumplimiento de la Circular Externa No. 0011 de 2021 proferida por la CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas . En este orden de ideas , la renuencia se haya constituida en virtud a la negativa de la administración de acceder a lo pedido por la accionante, razón por la cual se procede al estudio del caso.

3. Caso concreto

Ahora bien, en el caso sub examine, como se mencionó anteriormente la accionante pretende se le dé cumplimiento a la Circular Externa No. 0011 de 2021 proferida por la CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas ,Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

7 no obstante, la circular en referencia no puede ser objeto de la acción de cumplimiento, como lo ha expuesto el H. Consejo de Estado:2

“Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corpora ción ha señalado en reiteradas

Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corpora ción ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efecto s jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.” (Negritas Fuera del texto)

Bajo esa óptica, las circulares de servicio han sido definidas como una "orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos"; a diferencia de las circulares informativas, que responden a "cada una de las cartas o avisos iguales dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa." Además, si en la circular no se invocan atribuciones que fundamenten su expedición, no surge la intención clara del suscriptor de ejercer potestad administrativa alguna, sin perjuicio de la intimidación que eventualmente pueda producir en sus destinatarios.

Visto lo anterior, la Circular Externa No. 0011 de 2021, de la naturaleza jurídica de las circulares, corresponde analizar el contenido cuyo cumplimiento se exige en la demanda a fin de establecer si constituye un acto administrativo que pueda ser objeto de la presente acción en atención a lo dispuesto en el a rt. 1º de la Ley 393 de 1997.

Por lo cual de la precitada circular se destacan las siguientes características:

demanda a fin de establecer si constituye un acto administrativo que pueda ser objeto de la presente acción en atención a lo dispuesto en el a rt. 1º de la Ley 393 de 1997.

Por lo cual de la precitada circular se destacan las siguientes características:

▪ Fue suscrita por la Comisión Nacional de Servicio Civil. ▪ Estuvo dirigida a los Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal.

2 CONSEJO DE ESTADO -SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA , Sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001 -0325-000-2005-00285-00Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

8 ▪ El fundamento normativo de su expedición se constituyó, con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 ▪ En la misma se procede a impartir lineamientos que deben ser acatados por las entidades, que disponen: “Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los

▪ En la misma se procede a impartir lineamientos que deben ser acatados por las entidades, que disponen: “Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en a delante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. (…)”

Con base en la exposición fáctica y jurídica precedente, la Sala concluye que la la Circular Externa No. 0011 de 2021cuyo acatamiento exige el actor en la demanda, no responde a la naturaleza de acto administrativo que, por tanto, pueda ser objeto de la acción de cumplimiento según el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, por cuanto, no contiene una manifestación de la voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos, argumento que se desprende, en primer lugar, del órgano que la suscribió, pues fue suscrita por una de las entidades accionadas, y se encuentra dirigida a las entidades que practican el concurso de méritos como forma de proveer cargos en carrera administrativa , que por ésa razón pudiera impartir alguna orden

suscribió, pues fue suscrita por una de las entidades accionadas, y se encuentra dirigida a las entidades que practican el concurso de méritos como forma de proveer cargos en carrera administrativa , que por ésa razón pudiera impartir alguna orden imperativa a su cargo, tan solo se limita a dar lineamientos con el fin de como dichas entidades deben reportar las vacancias definitivas.

En un asunto en el que también se pretendió impartir una orden de cumplimiento frente a una circular que no tenía el carácter de acto administrativo, el H. Consejo de Estado indicó3:

“Ahora bien, en primer lugar, es necesario precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, las circulares expedidas por autoridades públicas no siempre corresponden a actos administrativos, pues en ocasiones pueden limitarse a reproducir decisiones vinculantes o normas jurídicas obligatorias o a instruir a los funcionarios encargados de ejercer

3 CONSEJO DE ESTADO -SECCION PRIMERA , Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, Sentencia del veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 7600123-33-000-2017-01686-01Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2024-00181-00

9 determinadas competencias; casos en los cuales no son obligatorias y, por ende, no son actos de la administración. Sin embargo, las circulares también pueden contener manifestaciones de la voluntad de la administración que producen efectos jurídicos externos, esto es, frente a los administrados porque crean, suprimen o modifican situaciones jurídicas.”

pueden contener manifestaciones de la voluntad de la administración que producen efectos jurídicos externos, esto es, frente a los administrados porque crean, suprimen o modifican situaciones jurídicas.”

En ese orden de ideas, la acción instaurada carece de objeto material, en la medida en que no se dirige al cumplimiento de un acto administrativo propiamente dicho y también porque no puede adentrarse la Sala al estudio de las normas con fuerza material de ley referidas en la demanda, dado que las mismas no guardan relación con lo pretendido, razón por la cual se procederá a declarar improcedente la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento de la referencia por los motivos expuestos en esta providencia.

Segundo. NOTIFICAR el presente fallo por el medio más expedito a las partes.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, por conducto de la Secretaría del Tribunal, ARCHIVAR el proceso de la referencia, previa anotación en el sistema de gestión judicial Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 14/2024

Firma electrónicamente

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Magistrado Ponente

Firma electrónicamente

CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Magistrada

Firma electrónicamente

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Magistrada