TA SANT - 680012333010-2019-00233-01-(16-09-2021)

v

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680012333010-2019-00233-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: GLORIA ISABEL ORTIZ CARVAJAL

silviasantanderlopezquinter@gmail.com

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION –

FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co

MINISTERIO PUBLICO: NELLY MARITZA GONZALEZ JAIMES

PROCURADORA 159 JUDICIAL II

nmgonzalez@procuraduria.gov.co

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demanda da contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 28 de septiembre de 2020 , que accedió a las súplicas de la demanda , previa la siguiente reseña:

De la Demanda Pretensiones.  Declarar la nulidad del Acto Administrativo Ficto o presunto originado de la petición presentada el 16 de octubre de 2018, que negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas reconocidas al demandante.

 Declarar que “FOMAG” debe reconocer y pagar la sanción por mora establecida en

mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas reconocidas al demandante.

 Declarar que “FOMAG” debe reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día retardado.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, a que se reconozca y pague la sanción moratoria, establecido en la Ley 1071 de 2006, así como los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo conforme el artículo 187 del C.P.A.C.A, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago delas cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. Adicional a ello, se ordene a la e ntidad dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 ibídem y condenar en costas como lo establece el artículo 188 ibídem, el cual se rige por lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P.

Hechos.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

2 Relata la parte actora que el día 21 de noviembre de 2017 , radicó solicitud ante el FOMAG, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de cesantías, accediéndose a lo anterior, por medio de la Resolución No. 0393 del 6 de febrero de 2018.

Afirma que la aludida prestación económica fue cancelada solo hasta el 9 de abril de 2018,

anterior, por medio de la Resolución No. 0393 del 6 de febrero de 2018.

Afirma que la aludida prestación económica fue cancelada solo hasta el 9 de abril de 2018, por lo cual, el 16 de octubre de 2018, radicó petición para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, sin obtener respuesta por parte de la entidad.

Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitucionales: Artículos 2, 6, 25 y 29

Legales: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15

Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Manifiesta que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días des pués de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, el FOMAG cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley, lo que genera una sanción para la enti dad equivalente a un día de salario del docente, la cual se causa desde la finalización del término de los 65 días hábiles legales hasta cuando se efectué su pago teniendo en cuenta lo estipulado por el H. Consejo de Estado en los precedentes jurisprudenciales en relación al pago de la sanción moratoria.

Contestación a la Demanda

La NaciónMinisterio de Educa ción NacionalFondo Nacional de Prestaciones

de Estado en los precedentes jurisprudenciales en relación al pago de la sanción moratoria.

Contestación a la Demanda

La NaciónMinisterio de Educa ción NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio contestación a la demanda argumentando la existencia de problemas operativos en las entidades territoriales que impiden el cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores afiliados al FOMAG. Solicita que en cas o de acceder a las pretensiones, no se indexe la suma por concepto de sanción moratoria ni se reconozcan intereses, debiendo tenerse en cuenta además que los días de mora corresponden a 68 y no a 806, como se solicita en la demanda.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

3 Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 28 de septiembre de 2020, a través de la cual se resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado. Igualmente se ordenó a título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 en el equivalente a 34 días de mora; se declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por el demandado y se condenó en costas a la parte demandada. Para la adopción de la decisión el A-quo tuvo en cuenta que la demandante elevó solicitud de pago de cesantías parciales el 21 de noviembre de 2017, por lo que el término para que

Para la adopción de la decisión el A-quo tuvo en cuenta que la demandante elevó solicitud de pago de cesantías parciales el 21 de noviembre de 2017, por lo que el término para que la Administración procediera a su cancelación feneció el 5 de marzo de 2018 y al encontrarse demostrado que las cesantías fueron canceladas a la interesada el 9 de abril de 2018, se podía concluir que la entidad demandada había incurrido en mora de 34 días.

Recurso de Apelación

La parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que existe un error en el conteo del término de la sanción moratoria puesto que para el cálculo de los días de mora no debió tomarse la fecha en que los dineros producto de las cesantías fueron efectivamente cancelados a la demandante, sino la fecha en que los mismos fueron puestos a disposición del interesado, como quiera que no puede imputarse a la entidad demandada los días en que el docente se tardó en acudir a la entidad bancaria a hacer el retiro. Explica que según certificación de cesantías que obra en el proceso, los dineros producto de las cesantías quedaron a disposición del demandante el día 28 de marzo de 2018 sin que la interesada hubiera acudido a la entidad bancaria, pese a que por medio de la página web del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se da publicidad a los docentes sobre las cesant ías consignadas. Agrega que el no cobro del dinero por concepto de cesantías durante el tiempo referenciado, configuraría un enriquecimiento sin causa en favor de la docente demandante, ya que la mora cesa el día en que se pone a disposición el

sobre las cesant ías consignadas. Agrega que el no cobro del dinero por concepto de cesantías durante el tiempo referenciado, configuraría un enriquecimiento sin causa en favor de la docente demandante, ya que la mora cesa el día en que se pone a disposición el dinero, es decir el 28 de marzo de 2018, y no el 09 de abril de la misma anualidad, por lo que, a la entidad demandada no puede ser imputado el deber de pagar la sanción moratoria por los días que la docente se demora en acudir a la entidad bancaria, menos aún cuando el docente conoce las políticas de reclamación de pago de cesantías tratándose de dineros que tienen una destinación específica.

Finalmente, solicita se revoque la condena en costas impuesta en primera instancia atendiendo que la condena en costas no es objetiva, debiendo tenerse en cuenta la buena fe de la entidad. Estima la demanda que por cuanto no se probó objetivamente la causación de costas en curso de la primera instancia, no era procedente emitir una condena en tal sentido.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

4 Trámite de Segunda instancia

Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 14 de enero de 2021 se dispuso su admisión y con proveído de l 1º de junio del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA.

En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones:

La parte demandada intervino dentro del término de alegaciones para reiterar los

establece el Art. 247.4 del CPACA.

En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones:

La parte demandada intervino dentro del término de alegaciones para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La Parte Demandante alega de conclusión refiriendo que en el expediente obra prueba suficiente para demostrar que la fecha de pago de las cesan tías a la demandante corresponde al 9 de abril de 2018, extremo este que debe servir para el cálculo de la sanción moratoria. Agrega que resulta procedente la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción moratoria.

El Ministerio Público no se pronunció frente a los alegatos de conclusión.

CONSIDERACIONES

Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si:

¿Para efectos de determinar cuando culmina el periodo de mora en el pago las cesantías, debe tenerse en cuenta la fecha en que los dineros por tal concepto fueron dejados a disposición del interesado para su cobro?

Tesis: Sí.

Solución al problema jurídico planteado: Sentencia de Unificación “CE-SUJ-SII-012-2018 del Honorable Consejo de Estado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

5

I. Régimen jurídico aplicable para el reconocimiento y pago tardío de las

Estado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

5

I. Régimen jurídico aplicable para el reconocimiento y pago tardío de las cesantías a los docentes

De conformidad con los argumentos esgrimidos en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20181, por el Honorable Consejo de Estado, la cual, consideró:

“Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales2, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.”

Visto lo anterior, de conformidad con lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado, la

en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.”

Visto lo anterior, de conformidad con lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado, la Sala tendrá como régimen aplicable de los docentes, lo contenido en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, por encuadra rse dentro del concepto de empleados públicos, por lo cual se contempla el pago de la sanción moratoria.

II. Término para hacer exigible la sanción moratoria.

Como el caso que nos atañe es frente a un acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías parciales, el cual fue expedido tardíamente, nos centraremos tan solo en lo discutido del tema en la sentencia de unificación antes referida.

“De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicació n de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado

1 Consejo de EstadoSección Segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia CE-SUJ-SII012-2018

reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado

1 Consejo de EstadoSección Segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia CE-SUJ-SII012-2018 2 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 3 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

6 para proveer sus necesidades básicas y de su familia 5, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora.

Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parcialeso por la que se causó - definitivas-. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador

definitivas-. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.

En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 6), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 7) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Códi go Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984,

la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 7) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Códi go Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 8],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles

5Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley 38 de 1995. Senado de la República de Colombia 6 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»

7 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a lanotificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.»

8 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]»Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

7 discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069. (…)Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069. (…)Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICAC

ION CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriore s a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ” (Negrillas fuera del texto)

En ese orden de ideas, se tiene que el término que se estipula para empezar la contabilización de los días en los cuales es procedente aplicar la sanción moratoria, inicia a correr a partir de los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

III. Caso concreto.

En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico:

del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

III. Caso concreto.

En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico:

 Solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías: La parte actora así lo solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante petición radicada ante la Secretaría de Educación de Piedecuesta, el 21 de noviembre de 2017, según se lee en la Resolución expedida por la entidad.

 Reconocimiento de las cesantías. Por Resolución No. 393 del 6 de febrero de 2018, la Secretaría de Educación Departamental, actuando en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconoció al demandante el pago de las cesantías parciales.

9 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servi dor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

8  El pago de las cesantías a favor de la parte actora. Según certificación recibo de pago expedido por el Banco Agrario de Colombia , se constata que la cancelación del dinero a favor del demandante ocurrió el 9 de abril de 2018.

No obstante, al expediente digital se allegó certificación emitida por la FIDUPREVISORA

pago expedido por el Banco Agrario de Colombia , se constata que la cancelación del dinero a favor del demandante ocurrió el 9 de abril de 2018.

No obstante, al expediente digital se allegó certificación emitida por la FIDUPREVISORA S.A. de fecha 22 de septiembre de 2020 , en la que hace constar que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio programó el pago de las cesantías reconocidas a la demandante mediante Resolución 0393 del 6 de febrero de 2018 “… quedando a disposición a partir del 28 de marzo de 2018…”

 Reclamación en sede administrativa para el otorgamiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 deprecada por el accionante, mediante petición radicada el día 16 de octubre de 2018.

Conforme la reseña probatoria, se tiene que la solicitud de pago de cesantías se presentó el 21 de noviembre de 2017, contando la entidad accionada con el término de 15 días previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, para expedir el acto administra tivo de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el cual venció el 13 de diciembre de 2017; sin que se materializara tal actuación por parte de la Administración, habida cuenta que conforme al material probatorio obrante en el proceso, hasta el 6 de febrero de 2018 se expidió la Resolución No. 0393, esto es, por fuera del término legal.

Atendiendo a lo anterior, se aplicará la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación adiada del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo

Atendiendo a lo anterior, se aplicará la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación adiada del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

En el sub examine, los plazos transcurrieron de la siguiente manera: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 21/11/2017

Fecha dineros a disposición : 28 de marzo de 2018

Período de mora: 06/03/2018 –

27/03/2018 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

13/12/2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA)

28/12/2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

05/03/2018

De la anterior situación fáctica, se tiene que el término para iniciar a contabilizar la sanción moratoria en el presente caso, se da a partir del 6 de marzo de 2018 y culmina el 27 deSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

9 marzo de 2018, día anterior al que los dineros producto de las cesantías fueron dejados

Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

9 marzo de 2018, día anterior al que los dineros producto de las cesantías fueron dejados a disposición del interesado, lo que arroja un total de 22 días de mora.

Cabe destacar que, conforme ha quedado expuesto, la sanción por mora en el pago tardío de cesantías tiene como punto de partida el día siguiente al vencimiento de los términos establecidos por la Ley para el pago oportuno de dicha prestación y finaliza el día anterior a aquél en que los dineros son dejados a disposición de su beneficiario. Esta interpretación encuentra sustento en que, tratándose de una sanción impuesta al empleador -en este caso, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - la cual tiene como origen la omisión en dar solución definitiva y oportuna a la petición de pago de cesantías elevada por sus trabajadores, la misma no puede generarse a partir de actuaciones que le resultan ajenas y que, por el contrario, son atribuibles al propio empleado. Es decir, una vez que los dineros producto de las cesantías son dejados a disposición del beneficiario en la respectiva entidad bancaria para su cobro, cesa la obligación para la entidad empleadora y surge para el aquél el deber de acudir a las entidades a gestionar el cobro.

Bajo este contexto, como quiera que la demandante en el presente caso se encontraba en posibilidad de reclamar los dineros producto de sus cesantías desde el día 28 de marzo de 2018, la sanción moratoria a cargo de la parte demandada necesariamente se causó hasta el día anterior a esta fecha, pues no existe evidencia en el plenario en relación a que el

posibilidad de reclamar los dineros producto de sus cesantías desde el día 28 de marzo de 2018, la sanción moratoria a cargo de la parte demandada necesariamente se causó hasta el día anterior a esta fecha, pues no existe evidencia en el plenario en relación a que el término transcurrido desde el esta fecha hasta el 9 de abril de 2018 -cuando finalmente se produce el pagoresulte imputable a la entidad demandada, ello, en tanto no se acredita que la entidad responsable del pago hubiera negado o se hubiera rehusado a la cancelación de los dineros al interesado, lo que impide incluir tal periodo en el cálculo de la sanción moratoria. Bajo estas consideraciones, se MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia para determinar que la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el presente caso corresponde a 22 días.

De la prescripción de la sanción moratoria.

Como quiera que se modificará la sentencia de primera instancia, la Sala abordará de manera oficiosa el tema de la prescripción de la sanción moratoria, para lo cual se tendrá en cuenta la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, la cual se ha pronunciado en diversas ocasiones, en lo que respecta a la prescripción de la sanción moratoria, en los siguientes términos10:

“El fenómeno de la prescripción es aquel en el que en el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, conforme a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten.

10 Consejo d e Estado , Sección Segunda , Subsección “A” , Consejero Ponente: William Hernández Gómez ,

condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten.

10 Consejo d e Estado , Sección Segunda , Subsección “A” , Consejero Ponente: William Hernández Gómez , Sentencia del 09 de octubre de 2017, Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00716-01(4488-15)Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680012333010-2019-00233-01

10

La prescripción extintiva hace relación al deb er que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausen cia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.

Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesa ntías, ello no quiere decir que la sanción moratoria es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.11

Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho labo