TA SANT - 68001333002-2018-00230-01-(23-09-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 68001333002-2018-00230-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , contra la Sentencia proferida en el proceso de la referencia el 28.05.2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA

(Fols.1 a 3)

A. Pretensiones y hechos en que se fundamenta Persigue i) la nulidad parcial de la Resolución Nº 1828 del 15.09.2015 (Fl.15) mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación, iii) Reliquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales, y pagar las diferencias de las mesadas pensionales; iv) dar cumplimiento al fallo, en los términos del Art.192

CPACA. Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en los actos acusados se reconoce pensión de jubilación sin incluir la bonificación mensual, prima de servicios y demás factores, resaltando que su régimen pensional es el de la Ley 33 de 1985, por haberse vinculado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia

se reconoce pensión de jubilación sin incluir la bonificación mensual, prima de servicios y demás factores, resaltando que su régimen pensional es el de la Ley 33 de 1985, por haberse vinculado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia

Parte Demandante: MARIA NELLY BARRERA BARRERA con cédula No.

63’440.471

Correo electrónico: santandernotificacioneslq@gmail.com

Parte Demandada: NACIÓN-MEN (Ministerio de Educación Nacional) -

FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El régimen de pensión de jubilación ordinaria para el docente vinculado antes del 26.06.2003 es la Ley 33 de 1985, en consecuencia, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización y esté incluido como tal en el art.1 de la ley 62 de 1985, modificatorio del art.3º de la ley 33 de 1985 hacen parte de la base de liquidación.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001

María Nelly Barrera Barrera Vs. MEN FOMAG. Sentencia que revoca la de primera instancia, para acceder a las pretensiones

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de la Ley 812 de 2003 ; que la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación fue solicitada en sede administrativa el 10.10.2017 (Fl.20 a 26).

B. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se registran como tales , la Ley 91/1989 Art 15, Ley 33/1985 Art 1, Ley 62/1985, Ley 71/1988. Decreto 1160 de 1989 Art 10, Decreto Ley 1045 de 1978.

Concepto de la violación: los actos administrativos acusados infringen la Ley 33 de 1985 y la SU del 04.08.2010, en donde precisó qu e los factores salariales que constituyen el IBL pensional enlistados en la Ley 62 de 1985, tienen carácter enunciativo y no taxativo, y por tanto no impide la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

(Fols.79 a 86) El MEN-FOMAG, por intermedio de apoderado judicial, se opone a todas las pretensiones, al considerar que: i) el acto acusado se ajusta a la normatividad vigente y aplicable al caso , haciendo referencia al régimen de cesantías docente; ii) por la descentralización del sector educativo dispuesta a partir de la Ley 60 de 1993, las llamadas a responder sobre el reconocimiento de prestaciones sociales de los

al caso , haciendo referencia al régimen de cesantías docente; ii) por la descentralización del sector educativo dispuesta a partir de la Ley 60 de 1993, las llamadas a responder sobre el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, son la Secretaria de Educación de la entidad territorial y la Sociedad Fiduciaria, la primera por ser la responsable de la administración del personal docente y quien profirió los actos acusados, y la segunda por administrar el Fondo. Frente a la mayoría de los hechos manifiesta no le constan, ateniéndose a las resultas del proceso, siempre y cuando guarde relación con el libelo demandatorio. Bajo el acápite de excepciones, formula: a) Falta de vinculación de litisconsortes, refiriéndose i) a la Fiduciaria la Previsora S.A, por ser la entidad encargada de administrar el Fondo y ii) a la entidad territorial, por ser la responsable de la administración del personal docente y quien profirió los actos acusados ; b) falta de legitimación en la causa, con los mismos argumentos de la excepción anterior; c) prescripción trienal de las mesadas; y d) la genérica.

III. DECISIONES RELEVANTES AUDIENCIA INICIAL

(Fols.110 a 115) El señor juez, i) Declara no prósperas la falta de legitimación en la causa por pasiva y la falta de integración del litisconsorte , con la tesis según la cual, enTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001 María Nelly Barrera Barrera Vs. MEN FOMAG. Sentencia que revoca la de primera instancia, para acceder a las pretensiones

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virtud de las Leyes 91 de 1989, es al MEN -FOMAG a quien le corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes , pues aun cuando sean las Secretarías de Educación territoriales quienes proyecten los actos administrativos, es una función por delegación que no compromete sus recursos; y no es necesario vincular a la Fiduprevisora por ser quien administra el Fondo, pues no por ello tiene su representación judicial; difiere la decisión de la excepción prescripción y genérica a la sentencia ii) hace la fijación del litigio circunscribiéndolo a determinar si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que deveng ó durante el último año de servicios, iii) decreta las pruebas y iv) profiere la sentencia que enseguida se reseña.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(Fols.112 a 115) Fue proferida el 28.05.2019, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial Administrativo Oral de Bucaramanga, que resuelve denegar las pretensiones y no condenar en costas. Como fundamento de esta decisión, el A Quo argumenta que en aplicación de la SU del 28.08.2018 del H. Consejo de Estado

Judicial Administrativo Oral de Bucaramanga, que resuelve denegar las pretensiones y no condenar en costas. Como fundamento de esta decisión, el A Quo argumenta que en aplicación de la SU del 28.08.2018 del H. Consejo de Estado y el precedente judicial de la Corte Constitucional, solo se pueden incluir en el IBL pensional los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, teniendo que la demandante no acredito haber hecho aportes o cotizaciones sobre factores diferentes a los ya reconocidos en el acto acusado, no resulta procedente la reliquidación.

V. LA APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

(Fols.121 a 133) La Parte demandante, señala que con las SU del 04.08.2010 y 26.08.2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se configura un principio de confianza en la administración de justicia, en virtud del cual decidió promover el presente proceso, principio que es desconocido junto con la seguridad jurídica por la SU del 25.04.2019 –aplicada en la sentencia apelada –, sin que, en su criterio, en esta última se expongan argumentos objetivos, proporcionales y claros, por lo que ésta no puede afectar derechos pensionales de las per sonas. Así, sostiene que en el presente caso debe aplicarse la SU del 04.08.2010 por haberse presentado la demanda en fecha anterior a la SU del 25.04.2019. Dice también que los docentesTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001

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vinculados antes del 27.06.2003, aportan sobre todos los factores pag ados por nómina estatal, y que la SU del 25.04.2019 no deja sin efecto la SU de 2010.

VI. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 31.07.2019

(Fol.151vto.), quien admite la apelación el mismo día y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten como lo muestran los folios 153 a 156. Mediante Auto del 21.08.2019, se ordena correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para el respectivo concepto si a bien tiene hacerlo (Fol.157). Mediante auto del 18.11.2019, se requiere a la Secretaría de Educación de Piedecuesta, para que llegue el certificado d los conceptos devengados, el cual es allegado hasta el 14.09.2021, reingresando el 21.09.2021 el expediente al Despacho Ponente para fallo, cuyo proyecto se registra el 22.09.2021 y se somete en modo virtual – herramienta teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 5.5 del Acuerdo

fallo, cuyo proyecto se registra el 22.09.2021 y se somete en modo virtual – herramienta teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 5.5 del Acuerdo PCSJA20-11556 del 22.05.2020. De este trámite se destacan las alegaciones y el concepto del Ministerio Público a. La parte demandante (fols.161 a 169) , solicita se revoque el fallo de primera instancia en atención a los argumentos que fueron expuestos en el escrito de apelación. b. El MEN - FOMAG (Fols.170 a 172) , solicita no acceder a las pretensiones de la demanda, citando en su apoyo la SUJ-014-CE-S2-2019del 25 c. Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia Recae en esta corporación – Sala de decisión. Arts. 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

B. El problema Jurídico y su resolución

La Sala los plantea y resuelve a partir de lo decidido por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019:Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001 María Nelly Barrera Barrera Vs. MEN FOMAG. Sentencia que revoca la de primera instancia, para acceder a las pretensiones

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PJ1 ¿Las pensiones de los docentes oficiales vinculados al servicio antes del 26.06.2003, que como tal son beneficiarios del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, deben liquidarse con la inclusión de conceptos que no están enlistados en el art. 1 de la L.62/ 85, y sobre los cuales no se realizaron cotizaciones al sistema pensional? Tesis1: No. Fundamento Jurídico1: 1. Conforme a la Sentencia de Unificación del Consejo de estado, SUJ-014-ce-s2-2019 (25 de abril)1, los factores a incluir en el IBL de las pensiones de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 “son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se p uede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. Esta subregla tiene aplicación retrospectiva, esto es se aplican “de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía jud icial”, y se deja atrás la SU del 04.08.2010, por considerar que su criterio interpretativo “traspasa la voluntad del legislador, el que

aplican “de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía jud icial”, y se deja atrás la SU del 04.08.2010, por considerar que su criterio interpretativo “traspasa la voluntad del legislador, el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

2. Respecto a la prima de servicios docentes creada en el Decreto 1545/2013, esta Sala en reciente Sentencia del 16 de septiembre de 2019 2 señaló que el Decreto 1545 de 2013 dispone que es “factor salarial” para liquid ar: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, sin que impusiera el deber de realizar aportes al sistema pensional, por lo que conforme a la SU del 25.04.2019 no puede ser incluida en el IBL pensional.

Pj2: ¿Los principios de confianza legítima y seguridad jurídica impiden que el Consejo de Estado rectifique sus tesis jurisprudenciales y que sean aplicables a casos que están siendo decididos en sede judicial? Tesis2: No.

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad.: 68001-23-33000-2015-00569-01(0935-17). Partes: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 16.09.2019. Rad.: 680012333000000-2015-00569-01(0935-17). Partes: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 16.09.2019. Rad.: 6800123330002017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001 María Nelly Barrera Barrera Vs. MEN FOMAG. Sentencia que revoca la de primera instancia, para acceder a las pretensiones

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FundamentoJurídico2: Recuerda la Sala que la jurisprudencia ha enseñado que el principio de confianza legítima en el ámbito judicial no impide el cambio o la rectificación de los precedentes judiciales de las altas Cortes, pues éste junto con la seguridad jurídica exigen que é stos sean justificados y no carentes de motivación. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C836 de 2001 3 definió las siguientes hipótesis en las que es legítimo modificar el precedente judicial: (i) un cambio en la legislación, (ii) “un cambio en la situación social, política o económica ” que impida mantener la ponderación e interpretación del ordenamiento como lo venía haciendo una alta Corte, por no resultar adecuados para responder a nuevas exigencias u hechos sociales, y (iii) cuando se unifica o

social, política o económica ” que impida mantener la ponderación e interpretación del ordenamiento como lo venía haciendo una alta Corte, por no resultar adecuados para responder a nuevas exigencias u hechos sociales, y (iii) cuando se unifica o precisa la jurisprudencia ante la existencia de criterios contradictorios frente a unos mismos hechos jurídicamente relevantes. Esta Sala encuentra que la SU del 25.04.2019 es un cambio jurisprudencial legítimo que la Sección Segunda del Consejo de Estado sustenta a partir de un contexto de sostenibilidad fiscal que exige garantizar la cobertura del sistema de seguridad social 4, de donde no es posible mantener la tesis de la SU del 04.08.2010, y en superar la contradicción que se tenía con Sentencias de la Corte Constitucional, como la C -258 de 2013 y SU 230 de 2015. Así, las cosas CONCLUYE la Sala que debe aplicar como precedente vertical la SU del 25.05.2019, para decidir el presente caso.

2. En relación a la bonificación mensual creada en el Decreto 1566/2014 –a partir del 01.06.2014 hasta el 31.12.2015–, según el cual “constituye factor salarial para todos los efectos legales”, esta Sala en Sentencias del 22 de octubre de 2019 5 consideró que: (i) tiene vocación de ingresar al IBL pensional, y (ii) se deben realizar aportes por la inclusión judicial de esta bonificación, en caso en que no se hubieran realizado durante la vigencia del vínculo laboral.

3. Respecto a la prima de servicios docentes creada en el Decreto 1545/2013, esta Sala en reciente Sentencia del 16 de septiembre de 2019 6 señaló que el

realizado durante la vigencia del vínculo laboral.

3. Respecto a la prima de servicios docentes creada en el Decreto 1545/2013, esta Sala en reciente Sentencia del 16 de septiembre de 2019 6 señaló que el

3 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil) 4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar Sentencia del 16 de septiembre de 2019. Rad.: 680012333000-2017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAG 5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencias del 22.10.2019.

Rad.: 680013333002 -2018-00405-01. Dte: Mary Luz García Peñaranda; y Rad.: 6800133330022018-00655-01. Dte: Luz Stella Arias Arenales. 6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 16.09.2019.

Rad.: 680012333000-2017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001

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Decreto 1545 de 2013 dispone que es “factor salarial” para liquidar: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, sin que impusiera el deber de realizar aportes al sistema pensional, por lo que conforme a la SU del 25.04.2019 no puede ser incluida en el IBL pensional.

C. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior

1. Los conceptos incluidos para reconocer la pensión de jubilación a la parte demandante, en el periodo comprendido entre el 01.07.2014 al 01.07.2015 según el folio 15 fueron: (i) “sueldo uniforme”, (ii) “Prima vaccional (1/12)”, (iii) “Prima navidad (1/12)”, como informa la parte considerativa de la Resolución N úm. 1828 del 15 de septiembre de 2015 (Fols.15 a 16).

2. Los conceptos devengados en el período anterior fueron , además de los ya incluidos en el IBL pensional, la “Bonificación Mensual”, la “Prima de servicios”, “prima de grado”, según la Certificación de Salarios visible a folios 191 a 191 vto.

De cara al marco jurídico, CONCLUYE la Sala que no puede incluirse en el IBL pensional la precitada prima de servicios y la prima de grado por no encontrarse enlistada en el art. 1° de la Ley 62 de 1985. Por el contrario, sí debe incluirse en el

pensional la precitada prima de servicios y la prima de grado por no encontrarse enlistada en el art. 1° de la Ley 62 de 1985. Por el contrario, sí debe incluirse en el IBL pensional lo percibido por concepto de bonificación mensual, según lo expuesto en el marco jurídico, devengado entre el 01.07.2014 y el 01.07.2015 y pagar las diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el 02.07.2015, que es en la fecha a partir de la cual se hace efectiva la pensión de jubilación que percibe la parte demandante.

D. Restablecimiento del derecho

1. Parámetros. La Sala revocará la Sentencia de primera instancia, para declarar la nulidad del acto ficto o presunto demandado y la nulidad parcial de la Resolución Núm. 1828 /2015; y ordenará a título de restablecimiento del Derecho al FOMAG, reliquidar la pensión incluyendo, además de lo ya reconocido, la Bonificación Mensual devengada entre el 01.07.2014 hasta el 01.07.2015, y a pagar las diferencias pensionales causadas desde el 02.07.2015.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001

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Las sumas insolutas que se deriven de la liquidación que aquí se ordena deberán ser indexadas y canceladas al demandante previa actualización mes a mes con base en la siguiente fórmula:

R = RH x Índice Final (el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) Índice Inicial (el vigente a la fecha en que debió cancelarse la respectiva suma)

En donde (R) o valor presente se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es el que corresponde a la asignación prestacional por el guarismo que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el Índice Inicial (vigente en la fecha en que se causó el derecho). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el Art. 192 del CPACA. Por tratarse de pago de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

2. Se autoriza al MEN-FOMAG a descontar los aportes que se hayan podido omitir respecto a la bonificación que se ordena incluir en el IBL pensional.

3. No se configura la prescripción. Entre la fecha del reconocimiento de la pensión (15.09.2015), y la fecha de presentación de la demanda (08.06.2018), no transcurrió más de tres años.

E. Costas procesales Sin condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que las

(15.09.2015), y la fecha de presentación de la demanda (08.06.2018), no transcurrió más de tres años.

E. Costas procesales Sin condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que las pretensiones prosperan parcialmente, de conformidad con el Art.365.5 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: Primero. Revocar parcialmente la sentencia proferida el veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que niega las pretensiones, y en su lugar: Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1828 del 15 de septiembre de 2015 , que reconoce una pensión de jubilación a la aquíTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco V illamizar. Exp.68001333002-2018-0023001

María Nelly Barrera Barrera Vs. MEN FOMAG. Sentencia que revoca la de primera instancia, para acceder a las pretensiones

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demandante, para incluir la bonificación por servicios como factor salarial. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se Ordenará al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

demandante, para incluir la bonificación por servicios como factor salarial. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se Ordenará al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión vitalicia de jubilación que viene disfrutando María Nelly Barrera Barrera con cédula No. 63’440.471, para incluir en el IBL pensional , además de los factores pensionales ya reconocidos, la Bonificación Mensual del Decreto 1566 de 2014 , devengada durante el periodo comprendido entre el 01.07.2014 hasta el 01.07.2015. Parágrafo1. Se deben actualizar los valores conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo2. Pagar las diferencias pensionales causadas desde el 02.07.2015. Parágrafo3. Realizar los descuentos por aportes a pensión sobre la bonificación que se ordena incluir, en caso de no haberse hecho. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No.31/2021. Los Magistrados, Aprobado en Microsoft Teams

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Ponente

Aprobado en Microsoft Teams

IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS

Aprobado en Microsoft Teams

IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA