TA SANT - 68001333003-2019-00392-01-(26-08-2021)

v

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 68001333003-2019-00392-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: WILDER OMAR AGUDELO AMAYA

Laumar.sanma30@gmail.com

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL y CASUR

desan.notificacion@policia.gov.co

MINISTERIO

PUBLICO:

NELLY MARITZA GONZALEZ JAIMES

PROCURADORA 159 JUDICIAL II

nmgonzalez@procuraduria.gov.co

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra de la sentencia proferida por Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 20 de noviembre de 2020, que denegó las pretensiones de la demanda

De la Demanda

Pretensiones

En síntesis, la demanda refiere como tales, las siguientes:

1. Se inaplique por inconstitucionales las siguientes normas:

a. El parágrafo del art. 15 y l parágrafo del art. 49 del D. 1091/95 b. El parágrafo del art. 23 del D.4433/04 c. El parágrafo del art. 3 del D. 1858/12

b. El parágrafo del art. 23 del D.4433/04 c. El parágrafo del art. 3 del D. 1858/12

2. Se declare la nulidad del oficio No. E-00001-201911247CASUR id: 432745 del 13 de mayo de 2019, mediante el cual, la CASUR, negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del accionante.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reconocer y pagar la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo como partida computable para liquidar la prestación social el Subsidio Familiar en un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa en un 5% y a su primer hijo junto con sus intereses e indexación, desde el 24 de septiembre de 2018, fecha en la cual se retiró de la institución.Sentencia de Segunda Instancia

Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 2

4. Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo reglado en los artículos 192 y 195del CPACA.

Hechos.

La demanda refiere como tales, los siguientes:

Que el señor WILDER OMAR AGUDELO AMAYA luego de superar el respectivo concurso de formación, ingresó a la Policía Nacional en el año 1995 en la categoría de Nivel Ejecutivo. Como ingresó al Nivel Ejecutivo, se dio aplicación al Decreto 1091 de 1995, norma que en su momento edificó la estructura prestacional de los miembros de esa categoría y en sus artículos 15 y 49 dispuso que el subsidio familiar no constituye factor para li quidar

su momento edificó la estructura prestacional de los miembros de esa categoría y en sus artículos 15 y 49 dispuso que el subsidio familiar no constituye factor para li quidar prestaciones sociales. Por lo que, el accionante presentó derecho de petición a fin de que se le reconociera dicha partida, sin embargo mediante el acto administrativo demandado le negaron la solicitud.

Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitucionales: Artículos 1, 13, 42, 44, 53 y 93.

Legales: Convención sobre los derechos del niño del año 1989, art. 2 numeral 2.

Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 17. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10 y 11. Ley 1098 de año 2006, art. 1 y 7.

Manifiesta que el Decreto 1029 de 1994, por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no contempló el subsidio familiar para los pertenecientes al Nivel Ejecutivo, lo cual es una violación al principio de IGUALDAD consagrado en la Constitución Política, al tratar de forma desigual a los uniformados de la Policía Nacional, vulnerándose así los Art. 1, 4, 13, 46, 48 y 53 Constitucionales.

Refiere que la normatividad que permitió la implementación del subsidio familiar en Colombia, inicialmente estuvo dirigida para el régimen general de seguridad social en Colombia, así como para algunos sectores públicos y el subsidio debía reconocerse a los trabajadores que tuviesen bajo su cargo hijos menores de 18 años. Se determinó que el

Colombia, inicialmente estuvo dirigida para el régimen general de seguridad social en Colombia, así como para algunos sectores públicos y el subsidio debía reconocerse a los trabajadores que tuviesen bajo su cargo hijos menores de 18 años. Se determinó que el subsidio debía ser reconocido a los trabajadores de medianos y menores ingresos. Cita la sentencia T-942 de 2014, C-337 de 2011 y T-623 de 2016, resaltando que dicha prestaciónSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 3 tiene como titular el núcleo familiar, pues se refleja en el salario del trabajador pero su destinatario es la familia del empleado.

Hace un recuento de la normatividad que regula el régimen de carrera, salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo y concluye que actualmente todos los miembros del Nivel Ejecutivo perciben la suma de $32.729 por persona a cargo. Trae a colación también el Código la de Infancia y la Adolescencia en lo referente a la prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin discriminación alguna y que en este asunto existe discriminación teniendo en cuenta que los oficiales perciben un 17% del salario por subsidio familiar, mientras que el Nivel Ejecutivo solo $32.729 por persona a cargo.

Contestación a la Demanda

La CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, dio contestación a la demanda empero sin poder, por lo que el Juzgado de Origen no la tuvo en cuenta.

Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 20 de noviembre de 2020, la cual resolvió:

Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 20 de noviembre de 2020, la cual resolvió:

“PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al demandante dentro del medio de control de la referencia. Lo anterior con sujeción a lo dispuesto Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura. Por Secretaría liquídense. (…)”

Como sustento de la decisión, señaló el A quo que, no se evidencia una discriminación del actor, por cuanto, la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, además, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de incorporarse desde sus inicios en la fuerza al nivel ejecutivo de la Po licía Nacional surgió en forma libre y espontánea, y ello conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo.

Así lo considero el H. Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2017, al prescribir que la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acoge liberalmente un agente debe aplicarse en su integridad, pues es posible que la nueva normatividad - DecretoSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 4

debe aplicarse en su integridad, pues es posible que la nueva normatividad - DecretoSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 4 1091/95existan ventajas no estipuladas mientras ostentó el cargo de Agente y que a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su situación de integrante del nuevo nivel haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. Así las cosas, el A -quo observo que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual, a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador, o en este caso el ejecutivo para regular la materia. Por lo que, no se configura la vulneración del derecho a la igualdad alegada en la demanda.

Recurso de Apelación

La Parte Demandante presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:  En primer lugar el A-quo utiliza el argumento que, la imposibilidad de mixturar dos regímenes, extrayendo lo más favorable de cada uno, para así crear un tercer régimen, situación que trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma laboral, ya que, a consideración del despacho, de conformidad con las altas Cortes, esta figura jurídica se elevó a la categoría de principio mediante jurisprudencia.  Ahora bien, no es de recibo para el suscrito profesional la aseveración l anzada por el despacho cuando anuncia que el régimen salarial de mi poderdante es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, por simple deducción piramidal de la institución es dable manifestar que los oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo.

el de los demás miembros de la Policía Nacional, por simple deducción piramidal de la institución es dable manifestar que los oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el A-quo no observó los elementos que componen el Subsidio Familiar en Colombia, y los motivos diferenciadores que inspiran la afirmación que: si bien es cierto es una prestación periódica, se debe tener en cuenta que su esencia y sustancia permiten excluir su análisis con respecto de las demás partidas que hagan parte del salario del trabajador, en especial por su finalidad y ámbito de aplicación.  También el despacho ma nifiesta que el ingreso al nivel ejecutivo por parte de mi cliente fue voluntario y teniendo en cuenta ello, quedó sometido a todo el régimen salarial y prestacional que gobierna dicha categoría policial, por lo cual no puede venir a reclamar derechos que él conocía desde su inicio laboral.  Tal y como se adujo en la demanda, es entendible que los oficiales perciban un mejor salario en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional, sin embargo, con respecto del subsidio familiar, teniendo en cuenta su finalidad y titularidad, de conformidad con las sentencias T - 942 del año 2014 y T - 623 del año 2016, no es constitucionalmente valido manifestar que los oficiales deban percibir un mejor subsidio familiar, más cuando las familias son los directament e afectados, en caso contrario, se estaría afirmando que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del estado que las familias de los miembros del NivelSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 5

mayor protección por parte del estado que las familias de los miembros del NivelSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 5 Ejecutivo. además de la jurisprudencia expuesta por las altas cortes donde se trata de manera distinta este tema.  Se observa que el A-quo condenó en costas a la parte vencida, anotando el cambio legal que refleja la aplicación de un carácter objetivo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, es nece sario manifestar que dentro del proceso la entidad accionada no probó la causación de las costas, por ende, no es aplicable la imposición de las mismas.

Trámite de Segunda instancia

Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 04 de marzo de 2021 se dispuso su admisión y con proveído de l 01 de junio de 2021 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA.

La Parte Demandante , presenta alegatos dentro del término legal, reiterando los argumentos expuestos dentro del recurso de apelación.

La Parte Demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en curso de esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso. Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteado por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿Le asiste derecho al demandante a obtener el reajuste

para decidir el recurso. Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteado por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿Le asiste derecho al demandante a obtener el reajuste de la asignación de retiro que le fue reconocida mediante Resolución No. 7663 del 11 de diciembre de 2018 , para aumentar el subsidio familiar como partida computable, en porcentaje que devengaba en actividad?.

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivosSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 6 y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 35 de la Ley 62 de 1993, profirió el Decreto 041 de 19941, en el cual, además de modificar las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, creo y reguló el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, pero la Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequibles los apartes que se referían al nivel ejecutivo, en cuanto consideró que el Gobierno Nacional excedió el límite material fijado en la Ley 62 de 1993, que le otorgaba facultades extraordinarias, es decir, que toda la

ejecutivo, en cuanto consideró que el Gobierno Nacional excedió el límite material fijado en la Ley 62 de 1993, que le otorgaba facultades extraordinarias, es decir, que toda la reglamentación del nivel ejecutivo salió del sistema jurídico.

Teniendo en cuenta la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto 041 de 1994, el Legislador expidió la Ley 180 de 1995 (Diario Oficial, No. 41.676, de 13 de enero de 1995)2, la cual dispuso en su artículo 1º que la Policía Nacional se conforma por “Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo , Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniforma dos, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”. En el artículo 7º de esta ley, se estableció que de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, se revestía al Presidente de la República de facultades extraordinarias, para entre otras cosas, desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo, a la cual podrían vincularse “Suboficiales, Agentes, p ersonal no uniformado y de incorporación directa”; y en el parágrafo, se dijo que “la creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. A través del Decreto No.1091 de 27 de junio de 1995, se estableció el “régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional,

Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. A través del Decreto No.1091 de 27 de junio de 1995, se estableció el “régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, y regulo lo concerniente al subsidio familiar en los artículos 15, 16 y 17, así: “Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

1 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” Diario Oficial No. 41.168, de 11 de enero de 1994. 2 “por la cual se modifican y expiden algunas disposicione s sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 7 Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.

Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 7 Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.

Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. (Negrilla fuera de texto)

Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post -secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna. Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”.

A su vez, en el artículo 49 Ibídem, se estableci ó las partidas computables a para los

cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”.

A su vez, en el artículo 49 Ibídem, se estableci ó las partidas computables a para los miembros beneficiarios de este régimen en su asignación de retiro, de la siguiente forma: “Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, cabe resaltar que esta disposición se encuentra en concordancia con lo estipulado en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, en las que se mantuvieron las mismas partidas computables para las asignaciones de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Análisis del Caso Concreto

2012, en las que se mantuvieron las mismas partidas computables para las asignaciones de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Análisis del Caso Concreto

El reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancias:  La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional según Resolución No. 7663 del 11 de diciembre de 2018 reconoció al señor Wilder Omar Agudelo Amaya asignaciónSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 8 de retiro en cuantía de un 83% en el grado de Intendente Jefe, a partir del 24 de diciembre de 2018. Allí se acreditó que prestó un tiempo de servicios equivalente a 24 años, 11 meses y 9 días. La prestación fue reconocida teniendo en cuenta el Decreto 1091 de 1995, el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes, con las partidas denominadas6 (i) sueldo básico, (ii) prima retorno experiencia, (iii) prima navidad, (iv) prima de servicios, (v) prima de vacaciones y (vi) subsidio de alimentación.  La parte actora, elevó petición el 05 de marzo de 2019 ante la entidad demanda , donde solicitó la reliquidación de la asignación de retiro que ostenta, teniendo en cuenta la inclusión del subsidio familiar que devengó en actividad como partida computable. Señaló que dicha pretensión está basada en el beneficio reconocido a los uniformados que son regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

cuenta la inclusión del subsidio familiar que devengó en actividad como partida computable. Señaló que dicha pretensión está basada en el beneficio reconocido a los uniformados que son regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990.  La entidad demanda a través del Oficio No. E-00001-201911247CASUR id: 432745 del 13 de mayo de 2019, resolvió de manera desfavorable la anterior petición incoada por el demandante. En el citado acto indicó que no existía sustento legal para atender la reliquidación de la prestación periódica del ex uniformado.  Se aportó Formato Hoja de Servicio proferida por la Di rección de Talento Humano donde se acredita los haberes que devengó el Intendente Jefe Wilder Omar Agudelo Amaya, así: - Sueldo Básico - Prima de orden público 15% - Prima de Retorno a la Experiencia 7% - Subsidio de Alimentación - Prima del Nivel Ejecutivo 20% - Subsidio familiar del Nivel Ejecutivo  Obra desprendible de pago de la asign ación de retiro del demandante , correspondiente al mes de septiembre de 2019. Donde se advierte que no es objeto de liquidación el subsidio familiar para establecer la cuantía de la prestación.  Se aportó el Registro Civil de Matrimonio del demandante con la señora Ángela Cetre Ríos, con indicativo serial No. 4057717, como el Registros Civiles de Nacimiento del menos Omar Stiven Agudelo Cetre. Bajo el escenario probatorio expuesto en líneas atrás, se tiene que al señor Wilder Omar

Ríos, con indicativo serial No. 4057717, como el Registros Civiles de Nacimiento del menos Omar Stiven Agudelo Cetre. Bajo el escenario probatorio expuesto en líneas atrás, se tiene que al señor Wilder Omar Agudelo Amaya, a través de Resolución No.7663 del 11 de diciembre de 2018, la entidad demandada le reconoció asignación de retiro de conformidad con el Decreto 1091 de 1995, el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes. En la referida prestación, no fue tenida en cuenta el d enominado concepto subsidio familiar, al no estar consagrado como partida computable para la asignación de retiro. Ahora bien, el demandante pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar que percibió en actividad, incluido como partida computable en su asignación de retiro, en un porcentaje equivalente al 30%, atendiendo al principio de igualdad e inaplicando los parágrafos de losSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 9 artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, toda vez que este concepto si es tenido en cuenta en las asignaciones de retiro de los demás ex uniformados de la Policía Nacional, esto es, Oficiales, Suboficiales y Agentes.

Sobre el particular, se debe advertir que esta Corporación no desconoce la finalidad constitucional del subsidio familiar y su protección al vínculo familiar del uniformado, sin embargo, se debe destacar que el marco legal que reglamenta su reconocimiento en los

Sobre el particular, se debe advertir que esta Corporación no desconoce la finalidad constitucional del subsidio familiar y su protección al vínculo familiar del uniformado, sin embargo, se debe destacar que el marco legal que reglamenta su reconocimiento en los diferentes niveles dentro de la Policía Nacional no ha sido objeto de nulidad.

Así las cosas, esta Sala atendiendo a la posición pacifica que sostiene, sobre el reconocimiento de conceptos devengados en actividad de uniformados en su posterior asignación de retiro, que no están incluidas como partidas computables, advierte que no acoge los argumentos de inaplicación del Decreto 1091 de 1995 y demás normas concordantes, por las siguientes razones.

En primer lugar, como se indicó en precedencia el marco normativo que regula, tanto el reconocimiento del subsidio familiar al uniformado en actividad perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, ostentan la presunción de legalidad de todos los actos administrativos, ya que no ha sido objeto de declaratoria de nulidad, por el juez competente.

Al respecto, cabe resaltar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 25 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, estudió la legalidad entre otros los artículos 15 y 49 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 23 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, y, 3° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, y en la cual señaló que “específicamente en los apartes que señalan, que p ara liquidar las diferentes

Reglamentario 4433 de 2004, y, 3° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, y en la cual señaló que “específicamente en los apartes que señalan, que p ara liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la «prima del nivel ejecutivo» y el «subsidio familiar» no tienen carácter salarial, es decir, que no constituyen partidas computables para tales efectos”, donde dejó incólume los actos acusados por no existir, entre otros argumentos, vulneración al derecho de igualdad de los referidos uniformados con los demás miembros de la Policía Nacional.

En segundo lugar, se precisa en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, que es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior.

Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre unaSentencia de Segunda Instancia Expediente No. 68001333003-2019-00392-01 10 norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico.

En el presente asunto la Sala observa que el régimen aplicable a Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía reconoce el subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro,

En el presente asunto la Sala observa que el régimen aplicable a Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía reconoce el subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, circunstancia que difiere de lo regulado sobre el mismo aspecto en el Decreto 1091 de 1995 y demás normas concordantes para los miembros del Nivel Ejecutivo a quienes no se les reconoce. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad de las familias de los uniformados como lo aleg a el demandante, que sirva de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad.

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho.

Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de la Policía Nacional como las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de uniformados o ex uniformados perteneciente al Nivel Ejecutivo respecto del grupo de Oficiales, Suboficiales y Agentes, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles.

Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha prec isado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de

y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles.

Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha prec isado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Púb