TA SANT - 68001333004-2016-00337-02-(29-07-2021)

SIGCMA-SGC

Bucaramanga, veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 68001333004-2016-00337-02

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante

HENSER AUGUSTO CAMPOS BALLESTEROS

hensercamposb@hotmail.com jorgespinosabogado@hotmail.com

Demandado DEPARTAMENTO DE SANTANDER

notifiaciones@santander.gov.co

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema

PRIMA DE ANTIGÜEDAD

Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 06 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

La demanda fue interpuesta mediante apod erado judicial por el señor HENSER AUGUSTO CAMPOS BALLESTEROS en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , contra el

DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 2-3 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor HENSER AUGUSTO CAMPOS BALLESTEROS, en

calidad de servidor público en carrera administrativa de la Gobernación de Santander, en el cargo de Profesional Universitario 219 - 11,

a. Que el señor HENSER AUGUSTO CAMPOS BALLESTEROS, en

calidad de servidor público en carrera administrativa de la Gobernación de Santander, en el cargo de Profesional Universitario 219 - 11, adscrito a la Oficina de Defensa Judicial, ingresó al servicio el día 25 de julio de 2011, cumpliendo 5 años al servicio de la misma entidad el día 25 de julio de 2016, completando de esta manera los requisitos exigidos para devengar la prima de antigüedad.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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b. Que una vez cumplidos los requisitos exigidos para devengar la prima de antig üedad, elevó reclamo ante la administración departamental mediante escrito bajo radicado Forest Proc No. 1073071 de fecha 01 de agosto de 2016, en razón a que la prima de antigüedad no le fue cancelada en la nómina en que debía realizarse el pago.

c. Que la Gobernación de Santander mediante Oficio No. 3149 de fecha 09 de agosto de 2016, resolvió de manera negativa la petición elevada por el demandante.

2. PRETENSIONES

“PRIMERO: Se declare la nulidad del oficio No. 3149 de fecha 09 de agosto de 2016, suscrito por el Director Administrativo de Talento Humano de la Gobernación de Santander, por medio de la cual se me negó el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad.

SEGUNDO: Como con secuencia de la nulidad anterior, se declare el restablecimiento del derecho, con el fin de obtener a favor del demandante, el reconocimiento y pago de su prima de antigüedad, correspondiente a los años 2016 y subsiguientes.

SEGUNDO: Como con secuencia de la nulidad anterior, se declare el restablecimiento del derecho, con el fin de obtener a favor del demandante, el reconocimiento y pago de su prima de antigüedad, correspondiente a los años 2016 y subsiguientes.

TERCERO: Se condene al Depart amento de Santander a cancelar a favor del demandante la suma relacionada con la prima de antigüedad adeudada a este por la Gobernación de Santander, correspondiente al año 2016 y las que se sigan

causando a futuro, más los intereses, así:

Sueldo correspondiente al año 2016: $4.346.388

Prima de antigüedad: correspondiente al 25% del sueldo: $1.086.597.

CUARTO: Se condene al demandado a cancelar la suma de un (01) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, por concepto de las costas procesales. (fl.3).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas el artículo 53 de la Constitución Política. Como concepto de violación señala en atención al principio de progresividad no puede dejar de ca ncelarse un derecho que existe en favor del trabajador.

Agrega que el empleador debe mantener las condiciones que viene regulando el derecho, para aquellas personas que al momento del cambio de la legislación, están ad portas de adquirir un derecho. Finalmente señala que el Decreto 0081 del 2009 por medio del cual se protocoliza el convenio colectivo alcanzado entre la Gobernación de Santander y el Sindicato SINTRAESTATALES, es el que actualmente regula el reconocimiento de la prima de antigüedad y dicho Decreto no ha sido declarado Nulo p or parte deSentencia de Segunda Instancia

alcanzado entre la Gobernación de Santander y el Sindicato SINTRAESTATALES, es el que actualmente regula el reconocimiento de la prima de antigüedad y dicho Decreto no ha sido declarado Nulo p or parte deSentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, razón por la cual goza de presunción de legalidad y debe ser aplicado por la Gobernación de Santander. (fls.3-7)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El DEPARTAMENTO DE SANTANDER , se op uso a las pretensiones de la demanda señalando que el acto administrativo emanado de la Administración Departamental se ajusta al ordenamiento jurídico en toda su integridad y que al demandante no le asiste derecho para el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad. Como fundamento de lo anterior indica que para el momento de ejecutoria de la sentencia del H. Consejo de Estado que declaró la nulidad de la Ordenanza Departamental que regulaba la prima de antigüedad, esto es, para el 26 de febrero de 2013, el demandante no reunía los requisitos mínimos para ser beneficiario de la referida prima , toda vez que para la fecha anteriormente mencionada el señor HENSER AUGUSTO CAMPOS BALLESTEROS, no contaba con los 5 años de servicio mínimos requeridos . Agrega que al no contar con el tiempo mínimo para optar por la prima de antigüedad, el demandante no se encuentra cobijado bajo un derecho consolidado.

Como excepciones propuso las siguientes: i) Pretensiones de la demanda no ajustada a la ley y a derecho . Señala que el demandante al momento en que

antigüedad, el demandante no se encuentra cobijado bajo un derecho consolidado.

Como excepciones propuso las siguientes: i) Pretensiones de la demanda no ajustada a la ley y a derecho . Señala que el demandante al momento en que se declara la nulidad de la Ordenanza que regulaba la prima de antigüedad, no cumplía con los requisitos mínimos para optar por la misma; ii) Cobro de lo no debido. Indica que el Departamento de Santander no tiene ninguna obligación por acreencias laborales con el demandante pues nunca se generó el derecho para el cobro de lo pretendido y iii) Genérica. Solicita que sea declarada de oficio por el Juez, cualquier excepción que se encuentre probada dentro del proceso. (fls.119-124)

III. SENTENCIA APELADA

El Ju zgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, atendiendo a los argumentos expuestos en la sentencia del 31 de enero de 2013 proferida por el H. Consejo de Estado, en la cual se establece que la facultad de regularSentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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el sistema salarial y prestacional de los servidores públicos de cualquier orden recae única y exclusivamente en el Congreso de la República. Señaló el Aquo que una vez clara la incompetencia del Departamento de Santander para establecer el régimen salaria l y prestacional de los servidores públicos del orden territorial, el acto administrativo que creó la figura de la prima de antigüedad no tiene sustento jurídico. En relación con la aplicación de la

establecer el régimen salaria l y prestacional de los servidores públicos del orden territorial, el acto administrativo que creó la figura de la prima de antigüedad no tiene sustento jurídico. En relación con la aplicación de la Resolución No. 018616 del 11 de septiembre de 2015, por medio de la cual se volvió a cancelar la prima de antigüedad, bajo el argumento del derecho consolidado, encontró el Aquo que dicha resolución no resultaba aplicable al caso del demandante pues a la fecha de ejecutoria del fallo del H. El Consejo de Estado que declaró la nulidad de la Ordenanza que regulaba la prima de antigüedad, no contaba con los requisitos mínimos para ser beneficiario de la misma ya que contaba con tan solo 1 año y 7 meses de servicio.

Por otro lado, en relación con la aplicación del Decreto 081 de 2009 que en el sentir del demandante es el que actualmente regula la figura de la prima de antigüedad, encontró el Aquo que al declararse la nulidad de la Ordenanza No. 081 de 1985 que regulaba la prima de antigüedad, se dio aplicación al fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo ya que el sustento del Decreto 081 de 2009 , fue declarad o nula por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, el A Quo condenó en costas a la parte demandante y en favor de la entidad demandada, toda vez que se denegaron las pretensiones de la demanda. (fls.157-164)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda nte argumenta que las pretensiones de la demanda no se basan ni si respaldan en la Ordenanza que fue declarada nula

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda nte argumenta que las pretensiones de la demanda no se basan ni si respaldan en la Ordenanza que fue declarada nula por el Consejo de Estado, sino que las mismas se interpusieron con base en el acuerdo sindical que establece claramente el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad. Indica que el acuerdo sindical se encuentra vigente y que el mismo fue expedido con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la Ordenanza departamental. Señala que en virtud de que el acuerdo sindical es ley para las partes y que el mismo se encuentra vigente, se debe dar plena aplicación al Decreto que lo protocoliza y se debe proceder al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad en favor del demandante. Sostiene que noSentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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se tuvieron en cuenta los principios de progresividad, derechos adquiridos y derecho a la igualdad.

Por otra parte afirma que el acuerdo sindical alcanzado entre el Departamento de Santander y la sindical SINTRAESTATALES, elevado a Decreto Departamental No. 0081 del 2 de julio de 2009 es autónomo e independiente de la Ordenanza 081 de 1985, pues en dicho decreto no se establece que la prima de antigüedad esté basada en la Ordenanza 0 81 de 1985. Finalmente señala que al tratarse la demanda de un asunto público, no es procedente la condena en costas por lo cual solicita sea revocada la misma. (fls.168-170)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

señala que al tratarse la demanda de un asunto público, no es procedente la condena en costas por lo cual solicita sea revocada la misma. (fls.168-170)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación. (fls.188-190)

2. PARTE DEMANDADA

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. (fls.191195)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No presentó concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si ¿Tiene derecho el señor Henser Augusto Campos Ballestreros al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad por sus servicios prestados al Departamento de Santander, con fundamento en el Decreto 081 de 2009?

Tesis: No, toda vez que la prima de antigüedad pretendida por el demandante carece de amparo constitucional y legal, sin importar que la misma haya sido producto de un acuerdo sindical elevado y protocolizado mediante Decreto Departamental.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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2. COMPETENCIA DEL NIVEL TERRITORIAL PARA FIJAR EL REGIMEN

SALARIAL Y PRESTACIONAL DE SUS EMPLEADOS.

En relación con la competencia de los entes territoriales para crear prestaciones sociales y salariales de sus empleados, la Sección Segunda Subsección A del H. Consejo de Estado sostuvo:

SALARIAL Y PRESTACIONAL DE SUS EMPLEADOS.

En relación con la competencia de los entes territoriales para crear prestaciones sociales y salariales de sus empleados, la Sección Segunda Subsección A del H. Consejo de Estado sostuvo: “A partir de la reforma constitucional de 19 68 (Acto legislativo No. 01 del 11 de diciembre de 1968), la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional, como el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Carta; por su parte, el numeral 21 del artículo 120 ibídem autorizó al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9° del artículo 76. Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f). (..) Se presenta entonces, una competencia compartida entre el Legislador y el Ejecutivo para efectos salariales y prestacionales; aquel mediante la ley marco determina unos parámetros generales, conforme a los cuales éste último habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

Ejecutivo para efectos salariales y prestacionales; aquel mediante la ley marco determina unos parámetros generales, conforme a los cuales éste último habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos. En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual el Gobierno quedó habilitado para fijar mediante decreto, entre otros, el régimen prestacional de los empleados de las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 12 de la citada ley; y en su parágrafo único se dispuso que el Gobierno señalaría el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional; asimismo, se proscribió cualquier potestad reguladora que en materia prestacional se pretendiera por parte de las corporaciones públicas territoriales. (...) Del análisis de las normas enunciadas se concluye, que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional , de acuerdo con los parámetros señalados por el Legislador. En cuanto al régimen salarial, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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El artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 fue declarado exequible p or la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se dijo que esta atribución del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente

Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se dijo que esta atribución del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre y cuando se entienda que tal facultad está referida, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territ oriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales. En suma, el Presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la ley marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4ª de 1992.4 Del recuento anteri or, se desprende que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente a l Congreso de la República su determinación, sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. Así se concluye, que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. 1 Por su parte la Sala de Servicio y Consulta Civil del H. Consejo de Estado mediante pronunciamiento del 28 de febrero de 20172, determinó que:

“Con la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968 se modificaron entre otros los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…)

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, Radicación número: 76001 -23-31-000-2010-01613-01(3390-14) del 30 de julio de 2015, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 11001-03-06-0002016-00110-00(2302) del 28 de febrero de 2017, Consejero Ponente: German Bula Escobar.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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2016-00110-00(2302) del 28 de febrero de 2017, Consejero Ponente: German Bula Escobar.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categoría de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales,”

“Artículo 41. El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (..)

21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de lo s Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo

76. El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.”

“Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas. (…)

5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.”

Sobre esta reforma la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002 sostuvo:

remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.”

Sobre esta reforma la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002 sostuvo:

“A partir del Acto Legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las disti ntas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles –nacional, seccional o localtenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido – acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.”

Por su parte, la Sección Segunda de la Corporación ha señalado:

“El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinaci ón del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó:

(…) De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuye una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y pr estacional de los empleados públicos, razón por la cual, encuentra la Sala que las entidades que profirieron los actos contentivosSentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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cual, encuentra la Sala que las entidades que profirieron los actos contentivosSentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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de las primas semestral y de antigüedad que reclama el demandante no tenían competencia para crear emolumentos a favor de los empleados del Departamento de Sucre.

De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales más no para crear derechos salariales como es la prima semestral contenida en la Ordenanza 08 de

1985. En igual manera al Gobernador, quien debía someterse a lo reglado por la mencionada corporación en desarrollo de la función asignada.”

Asimismo dicha sección ha explicado:

“(…) se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido dif erente, tales como los acuerdos y las ordenanzas.” }

Por otro lado, mediante concepto No. 204891 del 01 de junio de 2020 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública se dio respuesta al interrogante relacionado con el reconocimiento de primas de antigüedad vía acuerdo sindical en los siguientes términos:

¿Puede el Estado negociar, vía negociación sindical , y materializar en acuerdos sindicales, primas de antigüedad a favor de los afiliados de las organizaciones sindicales? En relación con el cuestionamiento transcrito, es importante mencionar que,

¿Puede el Estado negociar, vía negociación sindical , y materializar en acuerdos sindicales, primas de antigüedad a favor de los afiliados de las organizaciones sindicales? En relación con el cuestionamiento transcrito, es importante mencionar que, el reconocimiento y pago de la prima o incremento por antigüedad, es un elemento salarial consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público de l orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial. Así mismo recordemos que el parágrafo 2° del Artículo 2.2.2.4.4. del Decreto 1072, en relación con los temas de negociación colectiva estableció; PARÁGRAFO 2°. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobie rno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. (Negrilla propia)Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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Con to do lo expuesto queda claro que es el Gobierno nacional el competente para fijar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, razón por la cual ninguna autoridad, incluyendo las gobernaciones, tienen facultad en esta materia”. 3 En virtud de lo anterior se desprende que aun con anterioridad a la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto

gobernaciones, tienen facultad en esta materia”. 3 En virtud de lo anterior se desprende que aun con anterioridad a la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación, sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno Nacional de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aque l. En otros términos, ni en vigencia de la Constitución de 1991, ni con anterioridad a la expedición de la misma, las autoridades territoriales gozaban de facultad alguna para regular fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.

3. CASO CONCRETO.

Solicita el apoderado de la parte demandante en su escrito de apelación que se revoque la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que en virtud de que el acuerdo sindical es ley para las partes y que el mismo se encuentra vigente, se debe dar plena aplicación al Decreto que lo protocolizó y se debe proceder al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad en favor del demandante.

Al respecto, encuentra la Sala que en atención al marco normativo y jurisprudencial anteriormente mencionado, no es procedente dicho reconocimiento pues como quedó plasmado, las entidades territoriales

Al respecto, encuentra la Sala que en atención al marco normativo y jurisprudencial anteriormente mencionado, no es procedente dicho reconocimiento pues como quedó plasmado, las entidades territoriales carecen de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados toda vez que dicha facultad compete única y exclusivamente al Gobierno Nacional, y en consecuencia todos aquellos elementos salariales y

3 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto No. 204891 del 01 de junio de 2020.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 68001333004-2016-00337-02

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prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional; y por lo tanto respecto de los mismos se deberá aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Así las cosas , al carecer de amparo constitucional y legal, resulta improcedente el reconocimiento de la prima de antigüedad pretendida por el demandante, sin importar que la misma haya sido producto de un acuerdo sindical elevado y protocolizado mediante Decreto Departamental, pues como quedó visto, frente a dicho acto administrativo habrá de aplicarse la excepción de inconstitucionalidad ya que las autoridades territoriales no están facultadas para establecer el reconocimiento de la prima de antigüedad , indistintamente de la figura jurídica que se utilice para tal fin.

De otro lado indica la parte demandante que le fue vulnerada la garantía constitucional de los derechos adquiridos, al respecto encuentra la Sala que el

H. Consejo de Estado4 ha determinado que cuando el derecho adquirido sea manifiestamente contrario al orden legal no puede afirmarse que el mismo

constitucional de los derechos adquiridos, al respecto encuentra la Sala que el

H. Consejo de Estado4 ha determinado que cuando el derecho adquirido sea manifiestamente contrario al orden legal no puede afirmarse que el mismo haya ingresado definitivamente al patrimonio de una persona . Lo anterior ha sido sostenido por el máximo Tribunal de esta jurisdicción en los siguientes

términos:

“Si los derechos deben respetar las leyes civiles para que puedan ser considerados como adquiridos, mal podrían entonces ser garantizados aquellos que contrarían la Constitución Política en cuanto que es norma fundante del ordenamiento. No puede af irmarse que una situación jurídica subjetiva se ha consolidado y que ha ingresado definitivamente al patrimonio de una persona, cuando ha sido creada desconociendo el régimen constitucional y legal que imperaba al momento de su definición, pues carece de un justo título”.

De conformidad con lo anterior, aun si en gracia de discusión se aceptara que el demandante configuró el derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad, el mismo no puede estar amparado bajo la garantía de derechos adquiridos puesto que su reconocimiento carece de fundamento constitucional y legal.

4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto C.E. 00110 de 2017. M.P:

GERMÁN BULA ESCOBARSe