TA SANT - 68001333005-2016-00178-01-(26-05-2022)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

La señora Fabiola Figueroa Hernández , por interm edio de apoderado legalmente constituido, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra del Municipio de Girón, con el fin de que se acceda a las siguientes:

1. Pretensiones

“A. PARTE DECLARATIVA

PRIMERO: Declarar que es nulo, en lo que a mí corresponde, el acto

administrativo conformado por:

1. Acto administrativo contenido en la Resolución No. 0063 de enero 6 de 2016, proferido por la Secretaria General del Municipio de Gi rón, en su condición de delegada del señor Alcalde, según Decreto No. 003 de enero 4 de 2016, mediante el cual, da por terminado el encargo de la señora MARIA MIRYAM VARGAS MORALES del empleo denominado Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07 de la planta de personal de la Alcaldía de Girón, le ordena volver al empleo de

carrera administrativa ocupado en provisionalidad por mi prohijada señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ de Auxiliar Administrativo Código 407

de la planta de personal de la Alcaldía de Girón, le ordena volver al empleo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad por mi prohijada señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01 y a su vez da por terminado el nombramiento en provisionalidad de mi poderdante señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la ley 909 de 2004, resolución que le fue notificada a mi prohijada por conducta concluyente el día 8 de enero de 2016.

B. PARTE CONDENATORIA:

PRIMERO: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad del restablecimiento del derecho, de mi mandante, que el acto administrativo impugnado le vulneró, se Ordene al MUNICIPIO DE GIRON, SANTANDER , el Expediente 680013333005-2016-00178-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Fabiola Figueroa Hernández perezsoledad64@yahoo.com.mx Demandado Municipio de Girón notificacionjudicial@giron-santander.gov.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Reintegro - Cargo en provisionalidad – Falsa motivación, desviación de poder y estabilidad por fuero sindicalTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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reintegro sin soluc ión de continuidad, a la señora FABIOLA FIGUEROA

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reintegro sin soluc ión de continuidad, a la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 28.156.174 de Girón, al mismo cargo o en uno similar, igual o mejor condición al que ostentaba como era el de Auxiliar Administrativo Código 407 Gra do 01 de la planta de personal de la Alcaldía de Girón.

SEGUNDO: Como resultado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, y a título de restablecimiento de los Derechos de mi poderdante que el acto administrativo le desconoció, se condene al MUNICIPIO DE GIRON, SANTANDER, a pagar a la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ , o a quien sus Derechos represente, la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo que venía ocupando.. junto con los incrementos decretados, además de las prestaciones legales y/o extralegales que en todo tiempo devengue un Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01 del MUNICIPIO DE GIRON con igual antigüedad, entre la fecha en que se produjo su desvinculación de dicha entidad territorial, y aquella en que se produzca el reintegro, en cumplimiento de la sentencia debidamente ejecutoriada que ponga fin al presente proceso, adicionando las sumas que debidamente comprobadas haya tenido que cancelar mi poderdante por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales para él y su familia durante el tiempo que dure su desvinculación.

fin al presente proceso, adicionando las sumas que debidamente comprobadas haya tenido que cancelar mi poderdante por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales para él y su familia durante el tiempo que dure su desvinculación.

TERCERO: Con motivo de la declaratoria de nulidad impetrada en la declaración primera de esta demanda, e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante, se declare, para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no existió solución de continuidad en los servicios prestados por mi mandante al MUNICIPIO DE GIRON , entre la fech a de su retiro como empleada pública, y aquella en que se produzca su efectivo reintegro a dicha Institución, y se ordena al MUNICIPIO DE GIRON , lo haga constar en la hoja de vida de la señora

FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ.

CUARTO: Disponer que todos los pag os que se ordenen hacer a favor de la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ , o de quien sus Derechos represente, le sean cubiertos mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustaran dichas condenas tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme a lo Certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE o por la entidad que eventualmente llegase hacer sus veces, tal como lo indica el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso en la forma y términos señalados en los artículos 189 y ss. del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso en la forma y términos señalados en los artículos 189 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Que se declare que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que la señora FABIOLA FIGUEROA HERNANDEZ estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente: "(...) Empero de esta preceptivaart. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado comoTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como

indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la inde mnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. (...) Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política...".

SEPTIMO: Que se condene en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE GIRON, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

2. Hechos.

Como sustento fáctico de las pretensiones invocadas, manifiesta la parte demandante – en síntesis – lo siguiente:

Aduce la demandante que fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución No. 141 de 17 de enero de 2012 y posesionada según Acta No. 87 del 19 de enero de 2012, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01; lo anterior, en virtud de la vacancia temporal que le fue concedida a la señora María Miryan Vargas Morales– titular del cargo de carrera-.

2012, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01; lo anterior, en virtud de la vacancia temporal que le fue concedida a la señora María Miryan Vargas Morales– titular del cargo de carrera-.

Manifiesta que mediante Resolución No. 00 63 de 0 6 enero de 2016 se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba, debido a que el día 05 de enero de 2016, la señora María Miryan Vargas Morales presentó renuncia al encargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07 . Lo anterior teniendo en cuenta el cambio de mandatario municipal.

Señala que mediante Resolución No. 0148 del 25 de enero de 2016 el Municipio de Girón, vuelve a encargar a la señora María Miryan Vargas Morales en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07. Y agrega que al momento de terminarse su desvinculación laboral gozaba de fuero sindical, toda vez que desde el 28 de marzo de 2015 había sido nombrada como Secretaria General del Sindicato de Trabajadores y Empleados del Municipio de Girón

Advierte que John Abiud Ramírez Barrientos antes de posesionarse como alcalde, manifestó su interés en el manejo de la planta de personal y en evitar que el alcalde saliente realizara nombramientos que le restaran espacio para administrar a su arbitrio la administración del talento humano en la Alcaldía de Girón. Y añade que, en el periodo gubernativo del señor John Abiud Ramírez Barrientos, se les dio por terminado el nombramiento provisional, con fundamento en una simulada renuncia, acordada con la administración mu nicipal, a los funcionarios, Fabiola Figueroa

el periodo gubernativo del señor John Abiud Ramírez Barrientos, se les dio por terminado el nombramiento provisional, con fundamento en una simulada renuncia, acordada con la administración mu nicipal, a los funcionarios, Fabiola Figueroa Hernández, Ida Patricia Romero Merchan, Wendy Katherine Pineda Rincón, Ana Beatriz Artunduaga Gómez, Judith Ortega Hernández, Ana Milena López Ramírez, Myriam Patricia Uribe Rey, Ivonne Johanna Colmenares Oliva res y Nelly Sánchez Carrillo.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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Menciona que dichas renuncias simuladas fueron redactadas de igual forma con el fin de nombrar a las personas con afinidad política al señor John Abiud Ramírez Barrientos.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Se invocan como disposiciones violadas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 26, 29, 39, 53, 83, 93, 122, 123, 125, 209 y 211. Legales: Ley 1437 de 2011, artículos 137 y 138; Decreto 1227 de 2005, artículos 9 y 86; Ley 909 de 2004, articulo 25; Ley 153 e 1887, articulo 12.

Como concepto de la violación aduce que es deber de la administración motivar con real justificación el acto de retiro en el caso de los empleados pertenecientes a una carrera. Señala que la Carrera Administrativa, como un sistema de administración de

Como concepto de la violación aduce que es deber de la administración motivar con real justificación el acto de retiro en el caso de los empleados pertenecientes a una carrera. Señala que la Carrera Administrativa, como un sistema de administración de personal es una competencia estrictamente reglada y no discrecional. En ese orden de ideas, la Ley 909 de 2004, establece que toda carrera, se sustenta en los méritos de las personas para el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro del servicio; y para el caso tratado, el artículo 25 ibídem, establece la existencia de nombramientos en provisionalidad de acuerdo a los criterios reglados por la misma ley, pero en ningún momento define que dichos nombramientos puede n declararse insubsistentes a discrecionalidad del nominador, ni fundamentados en renuncias simuladas como – a su juicio – ha sucedido en el presente caso.

Considera que el actuar de la administración resulta lesivo del derecho fundamental del debido proceso, el derecho al trabajo, y la presunción de inocencia, pues es más que claro que el acto administrativo atacado se encuentra expedido de manera irregular, ilegal y carente de los motivos objetivos, razonables y proporcionales que exige la jurisprudencia como requisito para proferir esta clase de actos, tipificándose de esta manera la ilegalidad del acto por falsa motivación.

Indica se está vulnerando la estabilidad restringida del empleado en provisionalidad, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencias T 800/98 y T 884/02, pues el derecho a la estabilidad laboral se ve representado en el hecho de no ser desvinculado del cargo mientras no se configure una causa disciplinaria y/o se convoque al respectivo concurso de méritos.

pues el derecho a la estabilidad laboral se ve representado en el hecho de no ser desvinculado del cargo mientras no se configure una causa disciplinaria y/o se convoque al respectivo concurso de méritos.

4. Contestación de la demanda.

El Municipio de Girón se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que la voluntad de la administración con la Resolución No. 0063 de 2016, fue dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Fabiola Figuero a Hernández, pues ella ocupaba provisionalmente el cargo “Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01” de titularidad de la señora María Miryam Vargas Morales, por ende se trata de un acto que fue motivado en debida forma y por tanto no se encuentra viciado de nulidad.

Destaca que la accionante era empleada pública en provisionalidad, denominación que trae consigo unas características propias que ubican a ese tipo de empleados enTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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una situación condicionada, pues su permanencia en el cargo dependía de la situación en la que se encuentre el empleado principal.

Agrega que, respecto de la calidad de aforada sindical de la accionante, la H. Corte Constitucional ha sostenido que, no es necesario previa autorización judicial para terminar un vínculo laboral de carácter transitorio a un funcionario que estuviera aforado sindicalmente, como aquello que ocupan cargos en provisionalidad, dado que estos no predican ninguna estabilidad laboral.

II. LA SENTENCIA APELADA

aforado sindicalmente, como aquello que ocupan cargos en provisionalidad, dado que estos no predican ninguna estabilidad laboral.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga el día 26 de octubre de 2017 profirió sentencia en la que decidió denegar a las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.

Como sustento de la decisión expuso que no basta con exponer argumentos, sino que resulta necesario en casos como el estudiado, que pruebe el componente coercitivo que influyó en el quebranto de la voluntad, viéndose obligado a renunciar; aspecto que no se configura en el presente caso, pues se observa que la señora María Miryan renunció de manera voluntaria, libre y espontánea.

Así mismo manifestó que la demandante fue nombrada en provisionalidad en un cargo que estaba provisto con carrera administrativa, pero que su titular se encontraba encargada de otra plaza, por lo cual una vez terminada la situación administrativa de confo rmidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, se dio por terminado el nombramiento de la demandante, sin que se presentada irregularidades en la expedición del acto, pues cumplió con la normatividad para esta clase de situaciones.

En lo referente a la calidad de sindicalizada de la demandante el A quo sostuvo que el acto de insubsistencia del cargo de un empleado en provisionalidad no requiere del permiso previo del juez laboral, dado que el juez solo protege la estabilidad del trabajador titular sindicalizado. Así mismo considera que, la accionante no está siendo víctima de despido alguno como represaría del empleador por sus actividades

permiso previo del juez laboral, dado que el juez solo protege la estabilidad del trabajador titular sindicalizado. Así mismo considera que, la accionante no está siendo víctima de despido alguno como represaría del empleador por sus actividades sindicales, pues la razón de su desvinculación se da en virtud de la culminación del encargo del titular.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

En la sustentación del recurso de apelación la parte demandante solicita revocatoria de la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos que soportaron la demanda, y considera que las renuncias idénticas realizadas por algunos funcionarios, una vez iniciado el periodo gubernativo del señor John Abiud Ramírez Barrientos, son forzadas y no responden a un acto de voluntad, libre y espontaneo, y en consecuencia contamina la legalidad del acto administrativo demandado.

Considera que, el Municipio de Girón se valió de una renuncia simulada para motivar falsamente el acto que terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante, por lo cual precisó que, para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidadTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada.

se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada.

Reprocha las razones por las que el A quo no le otorga el valor y la relevancia al testimonio de la señora Elvia Graciela Calderón Serrano, quien relato que la Secretaria General, Luz Milene González Bravo le solicito, que renunciara al encargo, y posteriormente, que asumiera otro cargo, evidenciándose con ello la cohesión para retirar del cargo a la accionante.

Señala que dentro de la valoración realizada por el juez de primera instancia no s e otorgó el debido valor a las pruebas allegadas, al negarse a reconocer que el Municipio de Girón despidió a la señora Fabiola Figueroa Hernández “aplicando la siniestra forma conocida como la escalera, inventada sínicamente para despedir ilegalmente funcionarios, que consiste en que, el que está arriba en un puesto de mayor jerarquía se baja al puesto en que es titular, para desplazar al que está abajo en provisionalidad cubriendo dicho puesto, pero después vuelve y sube y deja nuevamente el puesto y así de esta manera el mandatario de turno nombre a sus adeptos políticos.”

Finalmente, reiteró la calidad de sindicalizada de la demandante y la obligación que tenía el Municipio de elevar la solicitud de autorización al Juez Laboral para poder retirar del cargo, situación que no se realizó en el presente caso.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de fecha 25 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de fecha 25 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (fl. 359). Mediante providencia del 27 de junio de 2019, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corri ó traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 365).

En esta etapa procesal, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en los que se muestra conforme con la decisión de primer instancia y comparte los argumentos del A quo, según los cuales, dentro del acervo probatorio, no reposa prueba alguna que demuestre la existencia de falsa motivación del acto demandado. Por su parte, la parte demandante no presentó sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES

Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.

1. Competencia.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón

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Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

2. Problema Jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto consiste en determinar si la señora Fabiola Figueroa Hernández tiene derecho a que el Municipio de Girón la reintegre a un cargo igual o superior al que ejercía como Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01, y como consecuencia se cancelen las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el tiempo en que estuvo retirado del servicio.

Para determinar lo anterior, debe la Sala determinar si el acto admi nistrativo contenido en la Resolución No. 00 63 del 06 de enero de 2016 proferida por la Secretaria General del Municipio de Girón, se profirió con desviación de poder, falsa motivación y falta de competencia.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

4. La Constitución Política de Colombia en su artículo 53 ha establecido el estatuto del Trabajo el cual propende por la protección de los siguientes principios mínimos fundamentales:

“Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación m ás favorable al trabajador en caso de duda en la

empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación m ás favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacit ación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.”

Por su parte el artículo 125 señala, que los empleos públicos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administra tiva, exceptuando aquellos que se provean a través de elección popular, los que se han denominado de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; dice la disposición constitucional:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido d eterminado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciuda danos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.”

La Ley 909 de 2004, indica que hacen parte de la función pública: Los empleos públicos de carrera, empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos de período fijo y empleos temporales. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.

Por su parte se encuentra la vinculación en calidad de provisional, la cual constituye un modo de proveer cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de

en la misma normatividad.

Por su parte se encuentra la vinculación en calidad de provisional, la cual constituye un modo de proveer cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal; éstos cargos, son de carácter transitorio y excepcional los cuales buscan solucionar las necesidades del servicio. Estos nombramientos se reducen a precaver las siguientes situaciones: a) Las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera, por el tiempo que d ure la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados.; y b) mientras se produce la calificación del período de prueba.

La H. Corte Constitucional 1 ha manifestado que los empleados vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, en razón a la naturaleza del cargo y el tipo de funciones que desempeñan, por lo que no pueden ser asimilables para efectos de su retiro a los empleados de libre nombramiento y remoción.

Ha considerado la Corte Constitucional que los provisionales gozan de una estabilidad intermedia, pues no tienen la misma estabilidad que ostenta el servidor inscrito en carrera, pero tampoco pueden ser desvinculados como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción; razón por la cual, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser

1 Sentencia T-147/13Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333005-2016-00178-01

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desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de

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desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de insubsistencia, por lo que la falta de motivación es causal de nulidad del acto.

En contraposición con las manifestaciones anteriores, el H. Consejo de Estado2 en su momento sostuvo que las personas que desempeñan cargos en provisionalidad no poseen ninguna estabilidad laboral, pues sus cargos se asemejan a los de libre nombramiento y remoción; sin embargo, dicha posición ha variado y el H. Consejo de Estado ha sostenido que “Los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad deben ser motivados, lo que determinó la decisión del juez de segunda instancia del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho”.

5. Caso en concreto

Con el propósito de determinar si le asiste el derecho a la señora Fabiola Figueroa Hernández del reintegro en el mismo cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01 o en otro igual o de superior categoría del Municipio de Girón , debe la Sala determinar la legalidad del acto administrativo contenido en