TA SANT - 680013331014-2012-00352-01-(23-05-2019)

r-Effi' Etar7`a |udi¿`i al C<ntficiív` Supc.ri`|r dc` ia judiLc-t`.ra Ri`púb`ticadt`C:{jl..mbia SIGCMA-SGC Bucaramanga,Uo\ritiré`)S (2.3) cb Mci# cjc oos M\\ OiecMU6W a014)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013331014-2012-00352-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

AMPARO NIÑO DE THOMAS

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RELIQUIDACION PENSIÓN DE VEJEZAPLICACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 05 de mayo de 2016, del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el SERVICIO NACIONAL

DE APRENDIZAJE -SENA.

1. HECHOS

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el SERVICIO NACIONAL

DE APRENDIZAJE -SENA.

1. HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 2 del expediente, los siguientes:

a. Que a la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS le fue reconocida mediante Resolución No. 03600 del 27 de Noviembre de 2009 una pensión de jubilación a partir del retiro del servicio b. Que mediante escrito del 10 de diciembre de 2009 la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación para que se le reliquidara la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el cual fue resuelto mediante resolución No 0618 del 4 de Febrero de 2010, confirmando la liquidación realizada por el SENA y se negó el recurso de apelaciónSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi333i014-2012-00352-01

2. PRETENSIONES "1.-Que se declare la Nulidad parcial de las Resoluciones números 03600 del 27 de noviembre de 2009 mediante la cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA reconoció pensión de jubilación a la señora AMPARO

de noviembre de 2009 mediante la cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA reconoció pensión de jubilación a la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS, que se haría efectiva a partir de su retiro del servicio, y 00618 del 4 de febrei.o de 2010 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición y el de ape!ación, propuesto contra el anterior acto administrativo, en el sentido de confirmario y denegarla, por cuanto al liquidar la Pensión de Jubilacjón no se tuvo €in cuenta los factores salariales señalados en el articulo 1 ° de la ley 62 de 1985 modificada por el Art. 3° de la ley 33 del mismo año, devengados por la acti)ra durante el último año de servicios. 2.- Como consecu€ncia de las nulidades declaradas y a título de Restablecimiento del Derecho lesionado por los actos administrativos precipitados, se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, reliquidar la jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengado:`, durante el último año de servicio, como asignación básica, subsidio de al,mentación, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima

salariales devengado:`, durante el último año de servicio, como asignación básica, subsidio de al,mentación, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Bonific:ación por servicios prestados y bonifiicación quincenal. 3,-Que se ordene a lé entidad demandada, pagar a mi poderdante las mesadas respectivas reliquidadas y demás emolumentos, de conformidad con la ley, desde la fecha en qu€. se hizo exigible el derecho pensional, es decir, desde el retiro del servicio que fue el 18 de enero de 2010, liquidación de valores que debe realizarse en fo,'ma ajustada al valor respectivo, teniendo en cuenta las variaciones del índice de Precios al Consumidor lcp como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. hasté' cuando se produzca su pago, es decir, debidamente actualizadas. 4.- Que se ordene a l€i entidad demandada dar cumplimiento a la Sentencia con arreglo a los articulos 176 a 178 del C.C.A y el Decreto 768 de 1993. 5.-Se condene en costas a la entidad demandada" (fol.1 )

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol€das las siguientes. Constitución política Artículos 2

5.-Se condene en costas a la entidad demandada" (fol.1 )

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol€das las siguientes. Constitución política Artículos 2 inciso final, 5, 6,13, 29, .48, 53, 83 y 90, Ahículos 1 a 5 Ley 153 de 1887; Decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, Decreto 2464 de 1970; Acuerdo 130 del Consejo Directivo Nacional del SENA o Estatuto Personal de la Entidad en cuanto se refiere a prestaciones del personal (Arts 126,127 y 128), Decreto 1045 de 1978, Ley 100 de 1993 Arts.11 lnciso 2, 21, 36 y 150; Artículos 1 y 3 Ley 33 de 1985, Artículos 26 a 32 del Código Civil, Artículo 127 del Cód go Sustantivo del Trabajo, Artículos 1, 2, 3, 36 y 84 del C.C A; y Ley Orgánica del SENA No.119 de 1994. Como concepto de violación, manifiesta que la entidad accionada violó las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al no tener en cuenta los factores salariales que habla el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 para

el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al no tener en cuenta los factores salariales que habla el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 para la pensión de jubilación ce la señora AMAPARO NIÑO DE THOMAS, ni se tuvo en cuenta el artículo 1 de la ley 33 de 1985.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ool3331014-2012-00352-01 ® Refiere que los actos son contrarios al cambio jurisprudencial y la aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades en materia pensional, pues no se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la totalidad de los factores constitutivos de salario devengados en el último año de servicios como lo predica la Ley 33 de 1985, al igual menciona jurisprudencia del Consejo de Estado que trata de que el lngreso Base de Liquidación se debe calcular teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. La respuesta a su solicitud fue negativa. (fls. 3-5).

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. La respuesta a su solicitud fue negativa. (fls. 3-5).

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Se opone a las pretensiones al carecer de fundamento legal y no estar sustentadas en hechos claros, ciertos y probados, de igual forma indica que conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que se concluye que el mandato impartido por el legislador, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales. Así mismo, manifiesta que para el estudio de la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación, es necesario haber efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones de los ingresos percibidos por el empleado, de lo contrario no podrá tener en cuenta estos factores, pues se estaría abusando del derecho y del sistema integral de pensiones En consecuencia, propone como

podrá tener en cuenta estos factores, pues se estaría abusando del derecho y del sistema integral de pensiones En consecuencia, propone como excepciones 1) COBRO DE LO NO DEBIDO, porque la entidad incluyó los factores salariales que le correspondían legalmente, 2) APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VERTICAL, se debe aplicar la sentencia de la H. Corte Constitucional C -258/2013, 3) BUENA FE, se pagó conforme a los lineamientos Constitucionales, legales y jurisprudenciales. (fls. 68-97)

2. LLAMADO EN GARANTÍA -COLPENSIONES La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la pensión deSentencia de Segunda lnstancia Expediente 680013331014-2012-00352-01 vejez otorgada a la acci(>nante se realizó bajo los apremios legales y la normatividad vigente, con la inclusión de todos los factores devengados por el mismo de acuerdo al Decreto 1158 de 1994. Propone como excepciones. 1) lNEPTITUD DE LA [)EMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES FRENTE A COLPENSIONES, fundamentado en el art.100 del C.G P y el artículo 79 del CPACA; 2) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

FORMALES FRENTE A COLPENSIONES, fundamentado en el art.100 del C.G P y el artículo 79 del CPACA; 2) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; 2) lNEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, al considerar que la entidad demandacla ha reconocido y cancelado oportunamente las mesadas pensionales, 3) l'RESCRIPCIÓN, que se declare la prescripción de los derechos de conformidad con el artículo 151 del C.P L (Fls.134-137)

111. SENTENCIA APELADA EI Juzgado Catorce AdmirHstrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga señaló que le asiste razón a la demandante para que se reliquide su pensión de jubilación con la irclusión de la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios, toda vez que se demostró en el proceso, que la accionarite es beneficiaria del régimen de transición En consecuencia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución 03600 del 27 de noviembre de 2009 y 00618 del 04 de febrero de 2010 prciferidas por el SENA y en consecuencia, se ordenó reliquidar la misma tenierido en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicio con la totalidad de factores salariales.

reliquidar la misma tenierido en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicio con la totalidad de factores salariales. Por último indica que en lt) referente a los reaiustes de ley, se cancelarán las diferencias que resulten cle la reliquidación previa deducción de los aportes que no hayan sido descontados en su debida oportunidad (fls 186-197). lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte accionada solicita que se analice el alcance de la sentencia SU -230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, donde se observa que el lngreso Base de Liquidación no era un aspecto sujeto a transición, y por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 10C de 1993, por consiguiente, no es factible para el caso en discusión liquidar con el promedio de todos los factores salariales, sino con los que se realizaron cotizaciones, Además manifiesta que una reliquidación pensional no puede analizarse sin tener en cuenta el tema presupuestal y económic3 de las entidades públicas y de la Nacion, y se ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi333ioi4-2012-00352-01 ®

presupuestal y económic3 de las entidades públicas y de la Nacion, y se ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi333ioi4-2012-00352-01 ® debe aplicar el precedente vertical que es la sentencia de unificación proferida por la H Corte Constitucional, razón por la cual solicita que se revoque la sentencia de primera instancia puesto que el SENA actuó conforme a derecho (fls 202-211 )

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera que se efectuó la liquidación pensional con errónea interpretación normativa por parte de la accionada, argumentando que mediante sentencias de unificación del H Consejo de Estado, y de la H Corte Constitucional, se precisan los factores de liquidación pensional y el ingreso base de liquidación de la pensión, donde las pensiones se deben reliquídar aplicando de manera íntegra el régimen de transicíón e incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicio y solicita que se confirme la sentencia apelada. (fls 351 -353)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, basándose en la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional sobre el lBL del

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, basándose en la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional sobre el lBL del régimen transicional, Sentencia C-258/2013, solicitando que se REVOQUE la sentencia de primera instancia y como consecuencia se les absuelva de las pretensiones planteadas por la parte demandante (fls 340-350).

3. LLAMADO EN GARANTÍA COLPENSIONES no presentó alegatos de conclusión en esta instancia

4. MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

1. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEIVIA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico de esta instancia se contrae a determinar si es procedente o no, la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi333ioi4-2oi2-oo352-01

2. ANALISIS DEL CASO CONCRETO Respecto al caso concreto, encuentra la Sala que no está en discusión que la señora AMPARO NIÑO [)E THOMAS sea beneficiaria de una pensión de jubilación, toda vez que prestó sus servicios por más de 20 años como

señora AMPARO NIÑO [)E THOMAS sea beneficiaria de una pensión de jubilación, toda vez que prestó sus servicios por más de 20 años como empleada pública, situaci(>n que fue reconocida por el SENA y corroborada por el A-quo, sino cuales s,on los factores salariales que se le deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación para la pensión solicitada por la accionante En cuanto a la reliquidación de pensiones, esta Corporación venía manteniendo la tesis doiide el monto de las pensiones del régmen de transición pensional del sector oficial comprendía la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%); constituyéndose como única excepción a este criterio las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. Sin embargo, en lo concerniente a los factores salariales a tener en cuenta para calcular el lngreso Base de Liquidación, el Honorable Consejo de Estado fijó precedente iurisprudencial sobre el tema en Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018,

Liquidación, el Honorable Consejo de Estado fijó precedente iurisprudencial sobre el tema en Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018, siendo ponente el Dr César Palomino Cortés dentro del proceso radicado N° 52001-23-33-000-2012-Ocil43-01, en la que se plantean la siguiente regla y subreglas "De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: "EI lngreso Base d.3 Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Iiace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985", 93, Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguie,)tes subreglas'. ( . . .) La segunda subregla es que los factores salanales que se deben incluir en el lBL para la pensién de vejez de los servidores públicos beneficianos de la tiansición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los apories o cotizaciones al Sistema de Pensiones '" T Consejo de Estado, Sala Pl€na, Magistrado Ponente César Palomino Cortés, Sentencia de

apories o cotizaciones al Sistema de Pensiones '" T Consejo de Estado, Sala Pl€na, Magistrado Ponente César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación de fecha 28 de Agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 680oi333ioi4-2012-00352-ol En ese orden de ideas, la Sala se acoge a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en precedencia, razón por la cual analizará la situación fáctica de la accionante conforme a estos preceptos. Así las cosas, frente al caso concreto, se tiene que el retiro definitivo del servicio de la accionante se produjo a partir del 16 de septiembre de 2004 Según el acto de reconocimiento, la entidad tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: - El peticionario laboró un total de 28 años, 2 meses y 15 días - Nació el 01 de agosto de 1949 y a la fecha del reconocimiento tenía más de 55 años de edad. -El último cargo desempeñadofue el de lnstructor - Adquirió el estatus jurídico el 1 de agosto de 2004. - La liquidación se efectuó con el 75% "del promedio del último año de servicios según la Ley 33 de 1985"

• Adquirió el estatus jurídico el 1 de agosto de 2004. - La liquidación se efectuó con el 75% "del promedio del último año de servicios según la Ley 33 de 1985" - Los factores incluidos en la liquidación, fueron establecidos de aquellos sobre los que se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Con relación a los factores salanales, es preciso advertir que la segunda subregla determinada por el H. Consejo de Estado, estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones De acuerdo con lo expuesto, considera la Sala que no procede la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema, pues esto implicaría desconocer lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las subreglas aplicables al caso de la accionante, contenidas en la sentencia de unificación del H Consejo de Estado

dispuesto en las subreglas aplicables al caso de la accionante, contenidas en la sentencia de unificación del H Consejo de Estado Lo anterior, se fundamenta en que solo pueden incluirse en el lBL aquellos factores salanales sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social lntegral, como en efecto procedió el ServicioSentencia de Segunda lnstancia Expediente 680013331014-2012-00352-01 Nacional de Aprendizaje, tal y como se demuestra en los actos acusados en los que se tuvo en cuenta para el monto de la pensión, los factores sobre los cuales se realizaron aportes. En consecuencia, se revoi=ará la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del 3ircuito Judicial de Bucaramanga, que declaró procedente la reliquidación de la pensión de la accionante y ordenó al SENA incluir en el monto del beneficio concedido los factores salariales devengados durante el último año cle servicios, y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la señora AMPARO NIÑO DE THOMAS hace i)arte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto el lBL del beneficio contenido debe ajustarse

NIÑO DE THOMAS hace i)arte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto el lBL del beneficio contenido debe ajustarse a lo dispuesto en la sentencia de unificación del H Consejo de Estado2, sin que sea posible tener en cuenta factores sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones.

3. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administi-ativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, sería procedente condenar en 3ostas en ambas instancias a la demandante, Sin embargo, no se condenará en costas, en la medida que la decisión de revocar la sentencia de Firimera instancia y denegar las pretensiones de la demanda obedece a lo di{;puesto en la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado En mérito de lo ex[iuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de fecha 05 de Mayo del 2016 profenda por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito

autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de fecha 05 de Mayo del 2016 profenda por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia - Consejo de Estado, Sala Plena, Magistrado Ponente César Palomino Cortés, Sen{encia de Unificación de fecha 28 de Agosto de 2018, Expediente 52001 -23-33-000-2012-00143-01 ®