TA SANT - 680013333001-2015-00224-01-(31-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia

COSEJOttESTAiX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, treinta y un (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 68001333001-2015-00224-01

Demandante: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE SANABRIA C.C. número 37'821.568.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN contra la Sentencia proferida en el proceso de la referencia el 23.03.2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FI.2) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo el cual se originó por la omisión de la respuesta al derecho de petición de fecha 11.08.2014, por medio del cual se solicita el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantía. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar en costas a la demandada. A título de restablecimiento del

por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantía. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar en costas a la demandada. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados a partir del 10.02.2012. 1.3. Ordenar cumplir la sentencia, en los términos previstos en el artículo 176, 177 Y 178 del C.C.A. 1.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. Hechos

(Fl. 3) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, el 10.05.2012 solicitó el reconocimiento y pago de2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modificar el articulo tercero y cuarto de la sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE SANABRIA Vs. MEN - F0MAC3. cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 0176 del 08.02.2013 y pagada el 07.06.2013 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora en el pago de 393 días. Por esto, el 11.08.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.3-4)

reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.3-4) Se citan como violadas la Ley 244 de 1995 la cual fue modificada por la Ley 1071 de 2006. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala como una violación directsi a la ley; teniendo en cuenta que esta ley regula lo referente al pago de las cesantías tanto parciales como definitivas a los servidores públicos, se establecieron unos términos para realizar la cancelación de las mismas y se establecieron unas sanciones como resultado de su incumplimiento. En ese orden de ideas, se tiene entonces que la entidad tiene quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías para expedir la Resolución; tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco días (45) hábiles para cancelarlas a partir del día en que queda en firme el acto administrativo y que en caso de incurrir en mora, la entidad encargada deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta el día en que se haga efectivo el pago de las mismas; términos que no fueron cumplidos por parte de la entidad demandada y que como consecuencia se presenció la violación directa a la ley.

B. Contestación a la demanda.

(Fís. 3842) El MEN ~ FOMAG por Intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta

El MEN ~ FOMAG por Intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, cfeó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Refiere, que la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción en caso de ser reconocida por el Despacho, equivaldría a condenar a la entidad, al pago de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado y segundo, porque la indexación de una3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modificar el articulo tercero y cuarto de la sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE SANABRIA Vs. MEN - FOMAG. sanción, atenta contra el patrimonio estatal. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969. ii) La genérica.

C. La sentencia apelada

formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969. ii) La genérica.

C. La sentencia apelada

(FI.136-140) Como ya se dijo, es proferida en el proceso de la referencia, el 23.03.2018, por el señor Juez Primero administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena a 304 días, contados a partir del 11.09.2015 hasta el 14.07.2016 por concepto de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de la cesantías, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. El señor juez de primera instancia precisa que: (i) La petición de cesantías parciales (sic) es del 10.05.2012, (ii) Las cesantías fueron reconocidas por medio de Resolución 0176 del 08.02.2013. (iv) La entidad demandada contaba con sesenta y cinco (65) días hábiles para realizar el pago efectivo de las cesantías, (v) el pago se hace 04.06.2013 (vi) Que la mora se empezará a contar a partir del día siguiente a la suma de los 65 días a la fecha en la que se realizó la solicitud de las cesantías, esto es el 10.05.201, hasta el día anterior en el que se dejó a disposición de la

suma de los 65 días a la fecha en la que se realizó la solicitud de las cesantías, esto es el 10.05.201, hasta el día anterior en el que se dejó a disposición de la actora el dinero. Deniega la indexación, y ordena el cumplimiento del artículo 188 del OPACA.

D. La Apelación

(FI.146-157) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modificar el artículo tercero y cuarto de la sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE SANABRIA Vs. MEN - FOMAO. administrativo expedido por la Secretarla de Educación del ente territorial, no

sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE SANABRIA Vs. MEN - FOMAO. administrativo expedido por la Secretarla de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 23.05.2018

(FI.167), quien admite la apelación el 26.06.2018 (FI.168), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 169 al

173. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente, quien el mismo día ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público

(FI.175). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 25.01.2018, proyecto que se registra el 30.01.2019 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante no hizo uso de esta etapa procesal. B. El FOMAG, No hizo uso de esta etapa procesal. C. El Ministerio Público, no rindió su concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así:

Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

FundamentoJurídicol. "CE-SÜJ-SII-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío de las cesantías-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006.5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modificar el artículo tercero y cuarto de la sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE

SANABRIA Vs. MEN - FOMAG.

Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: Sí.

SANABRIA Vs. MEN - FOMAG.

Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de ia cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 104 (ciento cuatro días).

PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena ia sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del CPACA?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de ia sanción moratoria, concluye que es Improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la

resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modificar el artículo tercero y cuarto de la sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE

SANABRIA Vs. MEN - FOMAO.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 10.05.2012, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 0176 del

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 10.05.2012, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 0176 del 08.02.2013 que obra a folios 9 a 10 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 0176 del 08.02.2013, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías definitivas: 04.06.2013, según el Fl. 124, constitutivo del certificado de pago por parte de la Directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora, pago en efectivo, cesantías FOMAG, beneficiaría la aquí demandante.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 17.08.2012 (65 días hábiles contados a partir del día siguiente ai de la petición).

5. Tiempo de Mora: 290 días de mora (doscientos noventa días calendario): comprendidos entre el 18.08.2012 y 03.06.2013

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de básica= $2'546.872.oo según Fl. 192 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de terminar su relación laboral.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 18.08.2012, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 08.11.2014 según Fl. 08 y la demanda se presenta el 21.07.2015 según FI.15.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho

petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 08.11.2014 según Fl. 08 y la demanda se presenta el 21.07.2015 según FI.15.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $2'546.872.oo /30= $84.895,7 b) Monto de la sanción moratoria: $84.896x290 días de mora= $24'619.840 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IRC Final rdiciembre/2018=143.271 = 1.28

IPC Inicial [agosto/2012=111,37]Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modificar el artículo tercero y cuarto de la sentencia apelada. Exp. No. 680013333001-2015-00224-01. Partes: ROSA OMAIRA GIFUENTES DE

SANABRIA Vs. MEN - FOMAG.

Ra = $24'619.8401.28= Treinta y un millones quinientos trece mil trescientos noventa y cinco pesos 2/100 Mete ($31'513.395.2)

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el articulo tercero de la precitada sentencia, el cual quedará de la siguiente manera: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de! Magisterio a pagar a la señora ROSA OMAIRA GIFUENTES DE SANABRIA con cédula de ciudadanía No. 37 821.568, la suma de Treinta y un millones quinientos trece mil trescientos noventa y cinco pesos 2/100 Mete ($31'513.395.2), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado an Acta No.g^/2019.

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR |

Ausente Con Permiso

URICIO MENDOZA SAAVEDRA