TA SANT - 680013333001-2016-00188-01-(04-07-2019)

EiE Bucaramanga,

H=C:Cr`js:__() D= ES_ÁDC ^m:,¢l^ ori ¢xTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCI0NADA:

EXPEDIENTE:

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

BLANCA MARGARITA CHONA RICO

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333001-2016-00188~01

TEMA: Relíquidación de pensión de jubilación a docente oficial con inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicios - Docente vinculado antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por el Juzgado Primero Admimstratívo

Oral del Circuito de Bucaramanga.

1. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente corist.n:uido, acude a esta jurisdicción, la

Oral del Circuito de Bucaramanga.

1. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente corist.n:uido, acude a esta jurisdicción, la señora BLANCA MARGARITA CHONA RICO, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENT® DEL DERECHO en contra de la NAclóNMINISTERIO DE EDUCAclóN NAcroNAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso otidinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciomes y condenas consignadas en el libelo a folios 3~4 del expediente, las cuales se refieren, en síntesís a los siguientes aspectos:

a) Pretenstones:

1. Se declare la nulidad de la Resolucíón No. 1136 del 6 de agosto de 2015 y 1546 del 30 de noviembre de 2015, por medio de las cuales reconoció la pensión de jubilación a la demandante y se negó su reajuste con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios como docente oficial.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNreajuste con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios como docente oficial.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague una pensión de jubilación equivalente al 75°/o del promedio de lo devengado en los 12 meses anteriores al retiro del servicio como docente oficial.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDCUACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta la fecha en que se profiera sentencia definitiva; así mismo que en adelante sea canceladaTribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333001-2016100188-01 la mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada y se indexen las sumas adeudadas.

4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos

el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 1136 del 6 de agosto de 2015 la entidad demandada le reconoció a la demandante la pensión vitalicia de jubilación.

2. Que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión, no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales cuenta conforme a la normatividad aplicable.

3. Que mediante recurso de reposición se solicitó ant de la pensión para que se incluyeran en ella todo petición que fue denegada mediante el acto administr €C deben tenerse en ionada la revisión s factores salariales, vo demandado.

11. LA SENTENCEA APELADA

(Fol. 218-22q) EI Juzgado Primero Administrativo Oral del Grcujto de Bucaramanga, mediante la providencía recurrida, decidió acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. Para llegar a tal determinació contenido en la sentenci qtQ acQgió el precedente del Consejo de Estado de agosto de 2010, según el cual, para la

Para llegar a tal determinació contenido en la sentenci qtQ acQgió el precedente del Consejo de Estado de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el úmmo año de servícios de forma habitual y como ret:ribución directa desu labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en las nQrni©S que regulan tal aspecto, pues tales listados de factores salariales no pueden entenderse de forma taxativa, sino enunciativa. En consecuencia, la sentencia apelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenand® a la entidad accionada reliquidar la pensión de la demandante en el equivalente al 75% del promedio devengado en el año inmedíatamente anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURSO DE APELAclóN • Parte accionada (Fol. 230-239) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas

solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepcíón. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo Página 2 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp 680013333001-2016-00188-01 podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios. Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la

artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. AsÍ las cosas, solicita sea revocada la decisión proferida por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 15 de febrero de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 256). Mediante providencia del 25 de abril de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto En esta etapa procesal, la parte demandante y demandada ac do (Fol. 265). ieron a presentar sus alegatos de conclusión insistiendo en los fundamentos d@ hecho y de derecho

En esta etapa procesal, la parte demandante y demandada ac do (Fol. 265). ieron a presentar sus alegatos de conclusión insistiendo en los fundamentos d@ hecho y de derecho que sustentan las pretensiones y su correspondiente oposición (Fol. 270-278 y 279-280). Por su parte, el Ministerio Público guardó silenci® en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACION ES Concluido el trámite procesal 5in que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se

reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo Página 3 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300112016-00188101 de Estadoí, la cual adoptó las reglas de unificación que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos ].urídicos: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los

orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún fact:or diferente a los enlistados en el mencionado artículo. G3. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. G4. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ``Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre ios cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones''. Los dqcente5 no están exceptuados de esta disposición para el goce de la penztióÑ ordSnaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquii pueden ser tenidos en cuenta los factores sobr están contenidos en el artículo io de la Ley 62 d Gi5. La regla que rige para el ingreso base de fk]

pueden ser tenidos en cuenta los factores sobr están contenidos en el artículo io de la Ley 62 d Gi5. La regla que rige para el ingreso base de fk] ]ubilación de los docentes es la prevista periodo y factores. Lo que quiere decir los factores son únicamente los que se seña ésta pensión solo e íjporta y que n en la pensión de la Ley 33 de 1985 en cuanto a pe®do es el de un (1) año y éfi el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 30 de la lfeií 33 de 1985. í...'

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 d€ eriero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partird€11 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1

Edad.. Tim po 71 se rige por las siguientes reglas: 20 años Plazo: 75oyo / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigijedad,

servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigijedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al serv.icio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, í CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCI0SO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Conse]ero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación Nc). SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

Página 4 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333001-2016-00188-01

Página 4 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333001-2016-00188-01 salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respeclivas cotizaciones. í...' Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio i del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 2003, son dos los regímenes prestacionales que reguk

2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 2003, son dos los regímenes prestacionales que reguk pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacion y territoriales, vinculados al servicio público educati cada uno de estos regímenes está condicionad, vinculación al servicio educativo oficial de cada d cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ori vinculados antes de la vigencia de la Ley gS£ de régimen de pensión ordinaria de ]ubilación orden nacional previsto en la Ley 33 de 19 la iéch Ley 812 de erecho a la ti®alizados aplicación de e lngres0 0 deben tener en bilación de los docentes 3, que gozan del mismo s servidores públicos del los factores que se deben tener en cuenta son solo aqüellos S©We los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo Gon el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede mencionado artículo. b. Los docenteg 812 de 2003, afili¿ Magisterio, Leyes 10 régime mujere /es aplica el r, ingún factor diferente a los enlistados en el os a partir de la entrada en vigencia de la Ley

Magisterio, Leyes 10 régime mujere /es aplica el r, ingún factor diferente a los enlistados en el os a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del imen pensional de prima media establecido en las 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho on excepción de la edad que será de 57 años para hombres y os fact respectivas s que se deben incluir en el ingreso base de liquidación el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las

D. Caso concreto y solución al problema jurídico planteado.

De acuerdo con el texto de la Resolución No. 1136 del 6 de agosto de 2015, la demandante se vinculó como docente oficial el día 28 de enero de 1994 (Fol. 1920), por lo que, en aplicación al precedente jurisprudencial antes citado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modifícada por la ley 62 del mismo año. Esta últ:ima norma, dispone en su artículo i° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguíentes factores:

dispone en su artículo i° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguíentes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio''. Página 5 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333001-2016-00188-01 De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``en fodo caso, /as pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes" . Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 debe calcularse con base en los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, sin que pueda incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de

aportes, sin que pueda incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No,1136 del 6 de agosto de 2015, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teníendo en cuenta como factor de liquidación, el promedio de la asígnación básica y la prima vacacional devengada en el último año de servicíos (Fol.19~20). Se probó también, que la demandante se retiró del servicio el 5 de abril de 20i5 (Fol. 16), y que, durante el año anterior a ello devengó mensual básica los siguientes factores salariales: prim servicios, prima de vacaciones y bonificación mensual En consecuencía, se observa que el demandante reajuste su pensión de jubilación con incl devengados y no incluidos al momento de valor de la mesada pensional, esto es, réáBecto de prima de navidad y prima de servício listado taxativo contenido en el artícul ingreso base de liquidación de 1 probó haber efectuado aportes a Empero, en lo concernient 1566 de 2014 y 123

listado taxativo contenido en el artícul ingreso base de liquidación de 1 probó haber efectuado aportes a Empero, en lo concernient 1566 de 2014 y 123 efectos de determina por ende, debe orde las pretensiones.der 1 de los mismo previsto lo qu "ía de 201 se su inci ecreto or cüantQyi de la asignación ¥idad, prima de erecho a que se le talidad de factores ) para establecer el los haberes denominados: a) no están previstos en el y 62 de 1985 como integrantes del ilación; y b) la parte actora no re los mismos. mensual creada mediante Decretos Íerte la Sala que sí constituye factor salarial para ase de liquidación de la pensión de jubilación, y, en la forma solicitada por la parte actora en manda. Lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el texto mencionados que en su parte considerativa dejaron ue se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes''. Así las cosas, se procederá a modificar la sentencia apelada reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión

disposiciones legales vigentes''. Así las cosas, se procederá a modificar la sentencia apelada reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión salariales devengados en el último año de servicios, para reliquidación se efectúe únicamente con la inclusión de la creada mediante el Decreto 1566 de 2014 devengada y periodo.

E. Costas. en cuanto ordenó la de todos los factores disponer que, dicha bonificacíón mensual certificada en dicho En relación con la condena en costas, el artículo 365 numeral 1° del CGP prevé que ésta se impondrá a cargo de quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso de apelación. Dichos supuestos de hecho no acaecieron en el sub ]udice en tanto el recurso de apelación promovido por la parte demandada prosperó parcialmente y fruto de ello habrá de modificarse la sentencia de Página 6 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333001T2016-00188-01 primer grado, de manera que la Sala se abstendrá de emitir condena en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

primer grado, de manera que la Sala se abstendrá de emitir condena en costas en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo oral del Circuito de Bucaramanga, el cual quedará así: SEGUNDO: CONDENAR a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RELIQUID^R la pensión de jubilación reconocida a BLANCA MARGARITA CHONA RICo, identificada con cédula de ciudadanía No. 23.269.874, mediante Resolución No. 1136 del 6 de agosto de 2015 /.nc/uyer)do como factores integrantes del ingreso base de liquidación, además de los reconocidos en el precitado acto administratiiv®, la bonificación mensual creada med/.ante decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016, devengada c/eníro

reconocidos en el precitado acto administratiiv®, la bonificación mensual creada med/.ante decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016, devengada c/eníro del último año de servicios, dando aplica€ión a lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de i985. Así mismo, deberá ¢ancelar las diferencias que resulten enl:re la reliquidación que aquí se ordena y lo efectivamente pagado, sumas que deberán ser indexadas conforme a la fórmula anunciada en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo: la demandada, en caso de no haberse pagado los aportes de ley respecto de los factores incluidos en la liquidación pensional, deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momen&o de pagar las mesadas correspondientes. SEGUNDo. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costasen esta jnstancia procesal.

CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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