TA SANT - 680013333001-2016-00279-02-(31-05-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga,

T.llíA Y UWO ÜF `.4YO

ÚÉ DüS m[ Bl[LIHU[.VE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDlo DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

®

SIGCMA-SGC

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

JOSE AGUSTIN GONZALEZ MOSQUERA

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333001 -2016-00279-02

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor JOSE AGUSTIN GONZALEZ MOSQUERA en contra de la NACIÓN -MINISTERlo DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOND0

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 24 de septiembre de 2012, el actor elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 1661 del 21 de noviembre de 2013 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 1661 del 21 de noviembre de 2013 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 11 de diciembre de 2013, por

intermedio del Banco BBVA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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4. El 12 de noviembie de 2015, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente de forma ficta o presunta.

8, Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 12 de noviembre de 2015, en cuanto negó el reconocimiento y p€`go de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que JOSE AGUSTIN GONZALEZ MOSQUERA tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le . reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de

2006.

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le . reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, al señor JOSE AGUSTIN GONZALEZ MOSQUERA, equivalente a un dí€] de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en cost€is y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(], que de cumplimento a la sentencia en los términos del

artículo 192 del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(], que de cumplimento a la sentencia en los términos del

artículo 192 del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2016-00279J)2

C. Normas violadas v conceDto de violación Se señala como vulnerados los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los ahículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de la violación arguye la falsa motivación del acto acusado, ya que este desconoce las normas anteriormente citadas, las cuales establecen que el reconocimiento y pago de las cesantías deberá realizarse en un término de 45 días hábiles después de la solicitud, en caso de mora en el pago de las cesantías la entidad está obligada a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo basta con acreditar el no pago dentro del término previsto.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva",

un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición del 12 de noviembre de 2015. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, esto es, a partir de la fecha en que hizo la solicitud, el 24 de septiembre de 2012, se sumará 70 días hábiles; desde el día siguiente contara la mora, hasta el dia anterior al que se dejó a disposición de la actora las cesantías parciales. lgualmente denegó la indexación, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFLAZA

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Lo anterior al considerar, ciue a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio ce la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

680013333001 -2016-00279-02 Lo anterior al considerar, ciue a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio ce la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En sintesis, la pafte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 cle la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de ,auxilio de cesantias de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el misrno es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, st)licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligaci()n. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Las panes no hicieron uso de esta opohunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si el docente JOSE AGUSTIN

Las panes no hicieron uso de esta opohunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si el docente JOSE AGUSTIN GONZALEZ MOSQUERA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA €istablecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1. Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Juiisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales

®.L..` FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -201600279J)2 de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo. En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se

Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia juridica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 dias para efectuar el pago.

para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 dias para efectuar el pago. ® 2. Tratándose de cesantías definítivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedenteFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -2016-00279-02 el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala

Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -El señor José Agustín Gt)nzález Mosquera solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 24 de septiembre de 2012, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 09. -Mediante Resolución N° 1661 del 21 de noviembre de 2013, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 09 y 10. -La cesantía fue puesta a disposición del docente el día 11 de diciembre de 2013, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta la certificación, visible a folio 79. -El docente José Agustín González Mosquera, el 12 de noviembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta de la misma.

Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago opohuno de las cesantías parciales en favor del demandante. Al

si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago opohuno de las cesantías parciales en favor del demandante. Al respecto se tiene que el docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 24 de septiembre de 2012, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 16 de octubre de 2012 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 30 de octubre de 2012 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL ' Término de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia del CPACA

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2016J)0279-02

MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día Os de enero de 2013, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 11 de diciembre de

decir que tenía hasta el día Os de enero de 2013, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 11 de diciembre de 2013, conforme al certificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 336 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del señor José Agustín González Mosquera, pues tenía hasta el día Os de enero de 2013, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 12 de noviembre de 2015 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor del demandante. No obstante, se modificará el numeral segundo de la providencia impugnada con el fin de liquidar la condena e incluir la indexación consagrada en el artículo 187 del CPACA. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor del

impugnada con el fin de liquidar la condena e incluir la indexación consagrada en el artículo 187 del CPACA. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor del demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 09 de enero de 2013 (dia siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 10 de diciembre de 2013 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad 2013 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica del demandante para el año 2013 era de $2.634.4852, se establece el valor del salario diario por la suma de $87.8163. En consecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 336 días, equivale a la suma de $29.506.232. 4. lndexación4 2 Salario tomado de la Resolución de reconocimiento (Fol. 9), cote]ada con el Decreto 0821 de 2012 y el Decreto 1002 de 2013. 3 Producto de dividir el valor de la asignación básica mensual en 30 días. 4 Siendo la indexación, en este caso, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamlento legal citado.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

4 Siendo la indexación, en este caso, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamlento legal citado.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenéirá por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a 1o dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aqui se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor cehificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reempLaza la fórmula: R = $29.506.232 x 102.118865 79,559656 R = $37.872.750

adeudada. A continuación se reempLaza la fórmula: R = $29.506.232 x 102.118865 79,559656 R = $37.872.750 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar al demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardio de sus cesantías, la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($37.872.750), y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a ieclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento clel término con que la entidad contaba para realizar el pago -03 de octubre cle 2013-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías. :::E¥:8::::3::::i::S:::Pcl:n(;:Éodí:.2o|3.

®FRANCY DEL PllAR PINILLA PEDRAZA

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Así las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 12 de noviembre de 2015,

Así las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 12 de noviembre de 2015, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 21 de julio de 2016, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen.

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del

quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor JOSE AGUSTIN GONZALEZ MOSQUERA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 09 de enero de 2013 hasta el 10 de diciembre de 2013, para un total de 336 días, equivalente a la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($37.872.750), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta

sentencia."FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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SEGUNDO: REVOCASE el numeral tercero de la sentencia apelada el cual negó la indexación de sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia TERCERO: CONFIRIVIASE en sus demás partes la providencia apelada.

CUARTO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada esla providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada esla providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala comt) consta en Acta No.~ /2019 ®