TA SANT - 680013333001-2016-00302-01-(22-03-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga,\lev^^(OCl^ Oe (WI\C20 O? EDS.fVnL O^COOe^O ÍTOÍ^^ Expediente: 680013333001-2016-00302-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: ANA ISABEL GUERRERO BLANCO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017, del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora ANA ISABEL GUERRERO BLANCO, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante Resolución No. 3109 del 18 de noviembre de 2011, le fue reconocida pensión de jubilación a la señora ANA ISABEL GUERRERO

verificables a folio 5 del expediente, los siguientes: a. Que mediante Resolución No. 3109 del 18 de noviembre de 2011, le fue reconocida pensión de jubilación a la señora ANA ISABEL GUERRERO BLANCO sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 b. Que a través de apoderado judicial la accionante presentó solicitud de reliquidación de la pensión reconocida, ante lo cual operó acto ficto negativo configurado el 04/05/2016, en razón a que no se profirió respuesta por parte de la Secretaria de Educación del Municipio de Bucaramanga.

2. PRETENSIONES

DECLARATIVAS:

1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo proferido por la entidad demandada frente a la petición presentada el día 03/02/2016 y configurado el 04/05/2016, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado a mi mandante.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 21 de febrero de 2011, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y

una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 21 de febrero de 2011, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al cumplimiento del status pensional.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIRVASE:

1. Condenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a mi mandante, a partir del 21 de febrero de 2011, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del cumplimiento del status pensional.

2. Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

3. Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se .siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se .siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias, en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con la constitución y la ley tomando como base la variación del índice de precios al consumidor conforme lo establecido en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.

5. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del articulo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)

6. Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a LA NACION - MINSITERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el articulo 188 del

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cual se rige por lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso.

8. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del

Proceso.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de jubilación, proferida por la entidad demandad, (fis. 3-5).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN invoca como normas violadas los siguientes preceptos. Ley 91 de 1989, artículo 15, Ley 33 de 1985 artículo 1, Ley 62 de 1985, Decreto Nacional 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989 artículo 10, Ley 71 de 1988.

Como concepto de violación señala que la Entidad accionada al momento de reconocer la pensión de jubilación de la señora ANA ISABEL GUERRERO BLANCO desconoció el hecho de incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios de la accionante, inaplicando las leyes enunciadas, las cuales regulan los siguientes aspectos: el régimen prestacional de los docentes nacionales, los factores salariales del Decreto 1045 de 1978 toda vez que cumplió los requisitos objetivos de pensión

leyes enunciadas, las cuales regulan los siguientes aspectos: el régimen prestacional de los docentes nacionales, los factores salariales del Decreto 1045 de 1978 toda vez que cumplió los requisitos objetivos de pensión cuando aún se encontraba vigente y el respeto de los derechos adquiridos. 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 Concluye señalando que el Acto Administrativo genera una violación de la regla de fondo, toda vez que la entidad demandada, desconoció abiertamente la existencia del régimen especial de los docentes, contenido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, (fis. 7-15).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no le constaban los hechos alegados en la misma.

Propone como excepción previa la vinculación de litisconsorte, señalando que es necesaria la vinculación del ente territorial, toda vez que el mismo es la autoridad que profiere el acto administrativo demandado en el presente proceso y el encargado de la administración de esta tipología de personal docente. Como excepciones de fondo propuso la de prescripción y falta de legitimidad en la causa por pasiva. Alega la prescripción, debido a que dentro del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuando se ataca un acto administrativo que haya reconocido prestaciones periódicas, sí bien puede intentarse el ejercicio del medio de control, el fenómeno prescriptivo ordena no reconocer las sumas que se hayan causado dentro de los tres años

administrativo que haya reconocido prestaciones periódicas, sí bien puede intentarse el ejercicio del medio de control, el fenómeno prescriptivo ordena no reconocer las sumas que se hayan causado dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de modificación del acto objeto de controversia. Plantea la de falta de legitimación en la causa por pasiva en razón a que el Ministerio de Educación Nacional no profirió los actos demandados, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consiste en una cuenta especial que opera a través de un Consejo directivo, en el cual el Ministerio goza de una representación, pero no posee un control sobre el mismo. Por último, plantea la excepción genérica de conformidad con el articulo 282 del C.G.P. (fis. 56 - 65).

III. SENTENCIA APELADA El Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga señaló que le asiste razón a la parte demandante y concedió las

4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 pretensiones, esto es, que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios. Lo anterior, se fundamenta en que la accionante nació el 21 de febrero de 1956; que prestó sus servicios como docente desde el 22 de agosto de 1974 en calidad de docente nacionalizada; que adquirió el status de pensionada para el 21 de febrero del 2011; que, para el 18 de noviembre de 2015, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del

en calidad de docente nacionalizada; que adquirió el status de pensionada para el 21 de febrero del 2011; que, para el 18 de noviembre de 2015, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de la asignación mensual devengada y la prima vacacional, sin incluir la prima extraordinaria de Navidad; y que durante el último año de servicios la demandante percibió como factores la asignación básica, la prima de navidad, la prima vacacional y prima extraordinaria de navidad. Por lo anterior, indicó que, para calcular la base de liquidación de la pensión, se debía aplicar lo establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión expresa de la Ley 91 de 1989, pues el accionante es docente nacionalizado vinculado el 26 de junio de 1985.En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto negativo, configurado por la falta de respuesta del ente territorial a la solicitud del 03/02/2016, por el cual se negó por parte de la administración de la reliquidación la asignación pensional e incluyendo la totalidad de los factores salariales (prima extraordinaria de navidad). Declara probada la excepción de prescripción de las asignaciones causadas con anterioridad al 3 de febrero de 2013, en razón al intervalo temporal dado entre el reconocimiento del estatus pensional, la solicitud radicada por la demandante y la interposición de la demanda, (fis.75-76)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO señaló como motivo de apelación que la transición consagrada en la Ley 100

El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO señaló como motivo de apelación que la transición consagrada en la Ley 100 de 1993 establece la conservación del término de edad para el retiro instituido en el régimen al que partencia el pensionado, más no de la forma de liquidación de la asignación pensional; indica que el actor no contaba con 15 años de servicio al 29 de enero de 1985 y por lo tanto no gozaba del régimen transicional establecido por la Ley 33 de 1985 para que le fueran 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 aplicables las normas en materia de edad, en consecuencia, considera que el régimen aplicable a la accionante para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, por lo que las primas de navidad y vacacional reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Igualmente, propone como cargos de apelación la prescripción, obligación del ente territorial. Sustenta la prescripción realizando una proposición de las reglas que regulan la materia, indica que en el caso concreto operan las mismas. Finalmente, reseña que el Acto Administrativo demandado, no fue expedido por su representada, y debe tenerse en cuenta que la el FOMAG, es una cuenta especial de la Nación, sin personería consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que

por su representada, y debe tenerse en cuenta que la el FOMAG, es una cuenta especial de la Nación, sin personería consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto el acto administrativo objeto de debate, contiene la voluntad de la Secretaría de Educación Territorial y no la de la entidad demandada, (fis.80-83)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reiteró en los argumentos expuestos en la demanda, (fis. 115-119)

2. PARTE DEMANDADA Reiteró en los argumentos del recurso de apelación, (fis. 120-128)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público realiza un análisis del marco jurídico aplicable al caso concreto y concluye que a la accionante le es aplicable el 75 % de los conceptos devengados en el último año. (fis. 129-132)

6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora ANA ISABEL GUERRERO BLANCO, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional como docente y cuál es la entidad encargada para efectuar dicho reconocimiento.

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la

encargada para efectuar dicho reconocimiento.

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del maqisterio, creado por la Lev 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 7995" (Subrayado por fuera del texto) Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que éstas prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal anterior, es decir, a la Ley 33 de 1985. Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...)

2. - Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Así mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones

régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Así mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente. De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su articulo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubiiación que regían con anterioridad a la presente ley." (Negrilla y subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la señora ANA ISABEL GUERRERO BLANCO, no contaba con más de 15 años de

subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la señora ANA ISABEL GUERRERO BLANCO, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 21 de febrero de 1974, razón por la cual no 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 le eran aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985 sobre la edad de jubilación. Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salariales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así: "Artículo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siquientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados: horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dias de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto).

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma existe modificación al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: Articulo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras: bonificación por servicios prestádos; y trabajo suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualguier orden, siempre se liguidarán sobre los mismos factores gue hayan servido de base para caicular los aportes (Subrayado y negrilla fuera del texto). De conformidad con los planteamientos anteriores, es importante para la Sala advertir que en el caso de la demandante hay lugar a dar aplicación a la Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, que consagra los parámetros 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01

Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, que consagra los parámetros 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes. Respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, plasmado en sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por ei trabajador durante el último año de prestación de servicios. (...) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino

efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe ei trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando."'' (Negrillas y subraya fuera de texto). ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Actor: Luis Mario Velandia.

sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Actor: Luis Mario Velandia. 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333001-2016-00302-01 De igual forma se encuentra la providencia del 16 de febrero de 2012 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció: "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL. de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el

de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el r de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorqa al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensiónales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional"^. (Negrilla y subrayado por fuera del texto)

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