TA SANT - 680013333001-2016-00367-01-(17-01-2019)

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SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333001-201 6-00 3 67-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

JOSE RAMON MORENO CABALLERO con

cédula de ciudadanía No. 5.656.611

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones VPB 14035 del 29.03.2016, GNR

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones VPB 14035 del 29.03.2016, GNR 215460 del 21.07.2016 y VPB 37254 del 26.09.2016, que reconocen y niegan reliquidación de la pensión de vejez. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, período comprendido entre el 01.01.2014 al 31.12.2014, de conformidad con el art. 1 de la Ley 33/85.

2. Hechos

(FIs. 2 a 4) Como fundamento de las pretensiones, el demandante afirma que: i) nació el 03.12.1957 y para el 31.12.2014 tenía 20 años, 2 meses y 15 días de servicio como empleado público; ii) el 10.04.2015 solicitó reconocimiento de pensión, siendo negada en la Resolución GNR 190113 del 25.06.2015 y confirmada con Resolución GNR 354916 del 10.11.2015: iii) luego con Resolución VPB 14035 del 29.03.2016 se le reconoció pensión de vejez, aplicando el 75% del promedio2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES

instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES del IBL de los últimos diez años cotizados; iv) el 17.06.2016 presentó petición de reliquidación de pensión, la cual fue negada con Resolución GNR 215460 del 21.07.2016, la que confirmada con Resolución VPB 37254 del 26.09.2016 v) el demandante devengó en el último año de servicios, además del sueldo básico, factores salariales por concepto de prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados y viáticos, sin ser incluidas en su pensión.

3. Normas violadas y concepto de la violación

(FIs. 5 a 7) Se citan como tales el art. 1 de la Ley 33/85; circular 054/2010; art 36 de Ley 100/93; Acto legislativo No. 01 del 22.07.2005; arts. 12, 13, 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758/90; arts. 1, 2, 6 y 16 de la Constitución Política. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicios el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le

mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicios el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en los últimos diez años de servicios. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la enumeración de los factores salariales, no es taxativa sino enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador.

B. Contestación de la demanda

(FIs. 104 a 107) COLPENSIONES, pointermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones; y formula la excepción de prescripción. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 33/85, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en los 10 últimos años de servicios, según los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(FIs.lBOa 184)3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(FIs.lBOa 184)3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES Arriba identificada, resuelve: i) denegar las pretensiones de la demanda y ii) condenar en costas al demandante. En sustento de esta decisión precisa que: a) el demandante nació el 03.12.1957 e inició a laborar el 01.04.1975, de allí que a la entrada en vigencia de la L. 100/93 contara con más de 15 años de servicios, siendo beneficiario del régimen.de transición, b) así la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo de su mesada pensional están previstos en la L. 33/85, c) según las Sentencias C-258/2013, T-615/2016, SU 230/2015 y SU 427/2016, que como precedentes constitucionales prevalecen sobre los criterios del Consejo de Estado, el IBL no está sometido a transición, d) por lo que su mesada pensional se liquida según el art. 21 de la Ley 100/93, incluyendo los factores previstos en el D. 1158/94, por lo que los actos acusados sí son legales.

D. La apelación

(FIs. 189 a 191) La parte demandante, con apoyo en la Sentencia de Unificación del 04.08.2010, insiste en que a los beneficiarios del régimen de transición del art.

D. La apelación

(FIs. 189 a 191) La parte demandante, con apoyo en la Sentencia de Unificación del 04.08.2010, insiste en que a los beneficiarios del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, a los que les resulta aplicable la Ley 33/85, para efectos del cálculo del monto de la pensión, los factores salariales que conforman la base de liquidación no son taxativos y permiten la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicios, siempre que estos hayan sido percibidos como contraprestación directa de la prestación de servicios. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se ordene la reliquidación de la pensión de vejez.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 07.02.2018 (FI. IQS vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. IQQ) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 202 a 205. Por Auto del 22.11.2018 (FIs. 206) se ordena correr traslado para alegar; y el expediente reingresa al Despacho el 10.12.2018 para fallo (Fi.zisvto), registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 16.01.2019 De este trámite se

destacan las ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fis. 210 a 212, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, alegando en su favor la jurisprudencia constitucional y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto

instancia, alegando en su favor la jurisprudencia constitucional y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición. Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES salariales devengados en el ijitimo año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a Fis. 213 a 215, reitera sus argumentos de apelación, citando en su apoyo la SU del 26.02.2016, y precedente horizontal de este Tribunal que la sigue.

La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. , Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018', así: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley

Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. , Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018', así: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22'' y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones ^ Tribunal Administrativo ele Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de

noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones ^ Tribunal Administrativo ele Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016'' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el

b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (í) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello^' o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las Pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante nació el 03.12.1957. según documento de identificacióncédula de ciudadanía- (Fl. 10), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 36 años y tres meses de edad, no cumpliendo el

cédula de ciudadanía- (Fl. 10), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 36 años y tres meses de edad, no cumpliendo el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición.

2. El demandante prestó sus servicios desde el 04.01.1975 (Fl. 30 vto), según se informa en la parte motiva de la Resolución VPB 14035 del 29.03.2016 " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario

Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES (FIs. 30 a 35), por lo que a la entrada en vigencia de Ley 100 tenía 19 años y dos meses de servicio, siendo beneficiario del régimen de transición en ella establecido.

3. El 06.12.2014 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 33), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 14035/2016 -ya citada-. Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo

afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 14035/2016 -ya citada-. Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

4. La pensión de jubilación del demandante se reconoce en la Resolución VPB 14035 del 29.03.2016, aplicando el régimen pensional de la Ley 33/85 al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1.705 semanas cotizadas, equivalentes a 11.940 días. La Sala resalta que a folios 31 a 33

Vto, se precisa que: a) en la liquidación de la pensión se aplica el art. 21 de la L. 100/93, b) se reconoce una tasa de reemplazo del 75% y c) que "la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo devengado en los últimos diez años de servicio, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el art 1 del D. 1158/94" Esta pensión se reconoce a partir del'01 de enero de 2016". En CONCLUSIÓN, se tiene que los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2018. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto ficto que negó la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto que deniega las pretensiones.

solicitada por la parte actora. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto que deniega las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las preítensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida. Por ello, revocará la condena en costas de primera instancia.7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y revoca la condena en costas. Expediente No. 680013333001-2016-00367-01. Actor: José Ramón Moreno Caballero Vs. COLPENSIONES En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, que denegó las pretensiones.

Segundo. Revocar el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, y en su lugar, se resuelve no condenar en costas en primera instancia. Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia

Segundo. Revocar el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, y en su lugar, se resuelve no condenar en costas en primera instancia. Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia Cuarto. Devolver por la Secretaría del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifiquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 01 de 2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

IVAN MAUR SAAVEDRA