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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTFUTIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, rÑ3lm y ÜNS OF '.4yo

Di OOS HIL 0IELiHUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-SGC

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

RICARDO SARMIENTO DURÁN

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NAcloNAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333001 -2016-00441 -01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor RICARDO SARMIENTO DURÁN en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 21 de junio de 2013, el actor elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 1419 del 25 de septiembre de 2013 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 1419 del 25 de septiembre de 2013 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 18 de noviembre de 2013, por

intermedio del Banco BBVA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -2016-00441 -01

4. El 16 de diciembre de 2013, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente de forma ficta o presunta.

8. Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 16 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y p€igo de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que RICARDO SARMIENTO DURÁN tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, al señor RICARDO SARMIENT0 DURÁN, equivalente a un día de salario i)or cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

®l EEíi

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -2016-00441 -01

C. Normas violadas v conceDto de violación Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

® ® Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad.

tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. En viriud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación pahicular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación

entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos aFRANCY DEL PILAR PINILIA PEDFUZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2016-00441-01 un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

111. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oréil del Circuito Judicial de Barrancabermeja, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición del 16 de diciembre de 2013. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de qiie trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a la suma de

TRES MILLONES SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO

la sanción moratoria de qiie trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a la suma de TRES MILLONES SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS (3.073.565) Igualmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 19:2 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada. Lo anterior al considerar, ciue a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio cle la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 cle la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de .auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el misrno es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, st)licita que se declare la excepción de prescripción de

Además de lo anterior, st)licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos econóniicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligaci()n. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante hizo uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folio 149-153 del expediente. ®lj5é

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a deteminar si el docente RICARDO SARMIENTO DURÁN, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1.Tesisdelasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al

de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo. En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Cohe Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después

caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 díasFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2016-00441-01 para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 dias para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantias definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignaci¢in básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor p[iblico; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta [)ara el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causaciór de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Cone Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente

citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Cone Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio coino la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, Ia Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -El señor Ricardo Sarmi€mto Durán solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 21 i]e junio de 2013, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 22. -Mediante Resolución N° 1419 del 25 de septiembre de 2013, le fue reconocida dicha prestación tal y cons[a a folio 22 y 23. -La cesantía fue puesta a disposición del docente el día 07 de noviembre de 2013,

en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta la certificación, visible a folio 25. ®FRANCY DEL PllAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -2016J)0441 J}1 -El docente Ricardo Sarmiento Durán, el 16 de diciembre de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta de la misma. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor del demandante. Al respecto se tiene que el docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 21 de junio de 2013, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 15 de julio de 2013 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábiles' para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 29 de julio de 2013 y a partir de allí, el aquí

administrativo, es decir hasta el 29 de julio de 2013 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, Io que quiere decir que tenía hasta el día 02 de octubre de 2013, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 07 de noviembre de 2013, conforme al ceriificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 35 días de mora en el pago de las cesantías. ® En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantias parciales del señor Ricardo Sarmiento Durán, pues tenía hasta el día 02 de octubre de 2013, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 16 de diciembre de 2013 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor del demandante. No

diciembre de 2013 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor del demandante. No obstante, se modificará el numeral tercero de la providencia impugnada con el fin de incluir la indexación consagrada en el artículo 187 del CPACA. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor del demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día ' Término de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia del CPACAFRANCY DEL PllAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2016-00441-01 de retardo, a partir del 0:1 de octubre de 2013 (dia siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 06 de noviembre de 2013 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el €ictor para la anualidad 2013 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probaclo que la asignación básica del demandante para el año 2014 era de $2.634.485 (Fol. 31), se establece el valor del salario diario por la suma de $87.8162. En corisecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 35 días, equivale a la suma de $3.073.565.

suma de $87.8162. En corisecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 35 días, equivale a la suma de $3.073.565. 4. lndexación3 A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, pai-a el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardio de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $3.073.565 x 102 R = $3.955.474 1 1 8864 79,350525 2 Producto de dividir ei vaior de la €isignación básica mensual en 30 días.

R = $3.073.565 x 102 R = $3.955.474 1 1 8864 79,350525 2 Producto de dividir ei vaior de la €isignación básica mensual en 30 días. 3 Siendo la indexación, en este cast>, una situación más gravosa para el apelante único, esta se clispondrá en virtud del mandamiento legal citad(). :::E¥:§::::3::::i::::::::'i'e::b2re°ídge.2oi3.

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDÍ"ZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -2016-00441 -01

En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar al demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($3.955.474), y así se dispondrá en la pahe resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a panir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -03 de octubre de 2013-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantias.

pago -03 de octubre de 2013-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantias. AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 16 de diciembre de 2013, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 12 de diciembre de 2016, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas ® De conformidad con lo dispuesto en el ahículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen.

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PR"lERO: MODIFIQUESE el numeral tercero de la sentencia apelada, el cual quedará así:FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA

por autoridad de la Ley, FALLA PR"lERO: MODIFIQUESE el numeral tercero de la sentencia apelada, el cual quedará así:FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2016J)0441Ú1 "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a recont)cer y pagar a favor del señor RICARDO SARMIENTO DURÁN, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 03 de octubre de 2013 hasta el 06 de noviembre de 2013, para un total de 35 días, equivalente a la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATR0 PES()S M/CTE ($3.955.474), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." SEGUNDO: CONFIRMASIE en sus demás partes la providencia apelada.

TERCERO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada es,ta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala com() consta en Acta No.j±±i /2019 /