TA SANT - 680013333001-2017-00041-01-(25-06-2019)

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CONSEJO DE ESTADO&"®A-®Si, CREPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Ivlag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, J UNj o \'EINTIcí:...:0 (25) DE 00S MIL :.[-Jl«UEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION IVIORA

lvIEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

®

SIGCMAC;

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

MARIA INÉS MOJICA REYES

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333001 -2017-00041 -01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora MARIA INÉS MOJICA REYES en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 07 de mayo de 2010, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantias a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0168 del 25 de febrero de 2011 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantias a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0168 del 25 de febrero de 2011 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 12 de septiembre de 2011.

4. El 24 de febrero de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad convocada, la cual fue resuelta negativamente.

Rama Judicial del Poder Publico Conse]o Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

\4ZFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001 -2017-00041 -01

8. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición presentad,a el día 24 de febrero de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y p.ago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalen.[e a un dia de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la señora MARIA INÉS MOJICA REYES tiene derecho a que

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora MARIA INÉS MOJICA REYES, equivalente a un día de salarici por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago . de la cesantía, has;ta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proces().

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

ponga fin al proces().

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entid€id, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas v conceDto de violación143

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación

una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha nueve (09) de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición del 24 de febrero de

2014. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la indemnización de que trata el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas, a partir de la fecha en que se hizo la solicitud, 07 de mayo de 2010 se sumaran 65 días

por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas, a partir de la fecha en que se hizo la solicitud, 07 de mayo de 2010 se sumaran 65 días hábiles; desde el día siguiente contará la mora, hasta el día anterior al que se hizo el pago o mejor, se dejó a disposición de la actora el dinero, teniendo como base el salario mensual devengado para el año en que se solicitó el pago de las cesantías definitivas. Del mismo modo, negó la indexación, declaró como no probada la excepción de prescripción, ordenó dar cumplimiento a la sentencia enFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017Ú0041-01 los términos del artículo 192 del CPACA, y condenó en costas a la parte demandada. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el ahículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho

numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Además de lo anterior, solicita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos econórnicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada hizo uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folio 129 -137 del expediente. lgualmente lo hizo la parte demandante mediante memorial visible a folio 138 -141 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente MARIA INÉS MOJICA REYES, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN

A. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente MARIA INÉS MOJICA REYES, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías definitivas.

1. Tesisde lasala. Si.`44

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2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Cohe Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo

jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción

efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el

tiempo.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la sala . procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así:

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la sala . procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora María lnés Mojica Reyes solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 07 de mayo de 2010, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de recorocimiento visible a folio 23 del expediente. -Mediante Resolución N° ()168 del 25 de febrero de 2011, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a ft)lio 23 y 24 del expediente. -La cesantia fue puesta a disposición de la docente el día 12 de septiembre de 2011, según da cuenta el certificado emitido por Fiduprevisora, visible a folio 25. -La docente María lnés Mojica Reyes, el 24 de febrero de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta a la misma.

Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantias definitivas en favor de la demandante. Al

si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantias definitivas en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías definitivas el día 07 de mayo de 2010, la entidad tenía para expedir elFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013 3 33001 -2017-00041 -01 correspondiente acto administrativo hasta el 31 de mayo de 2010 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 05 días hábiles' para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el Os de junio de 2010 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 12 de agosto de 2010 para efectuar el pago de las cesantías definitivas, pero éste tan solo se materializó el día 12 de septiembre de 2011, conforme al certificado de Fiduprevisora, dando como

las cesantías definitivas, pero éste tan solo se materializó el día 12 de septiembre de 2011, conforme al certificado de Fiduprevisora, dando como resultado 394 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora María lnés Mojica Reyes, pues tenía hasta el día 12 de agosto de 2010, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto originado de la petición elevada el 24 de febrero de 2014. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de incluir la correspondiente indexación.

4. Indexación A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor deberá ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al

deberá ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor2, aplicando para tal efecto, Ia siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el índice final ' Términci de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia dei C.C.A. 2 Siendo ia indexación, en este caso, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citado. '45FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00041-01 de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantías.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a pahir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar

del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -13 de agosto de 2010-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías. La petición de la penalidad por mora prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, se realizó el 24 de febrero de 2014 y el presente medio de control se instauró el 09 de febrero de 2017, razón por la cual, las porciones de sanción causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2011, se encuentran afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción, de conformidad con el ahículo 151 del Código de Procedimiento Laboral3, cuya aplicación tiene lugar en virtud de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 004 de 2016 de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado4. AsÍ las cosas, se revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada que declaró como no probada la excepción de prescripción, pues se halló que operó el fenómeno de prescripción respecto de las sumas causadas desde el 13 de agosto

como no probada la excepción de prescripción, pues se halló que operó el fenómeno de prescripción respecto de las sumas causadas desde el 13 de agosto de 2010 al 23 de febrero de 2011. Por lo anterior, se ordenará el pago de la . sanción moratoria a partit. del 24 de febrero de 2011 al 11 de septiembre de 2011, dando como resultado 200 días de retardo en el pago de las cesantías definitivas.

8. Condena en costas 3 "Arti'culo 151. Prescripción. Las ¿icciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respe(:tiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del traba]ador, recibido por el patronct, sobre un derecho ct prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un laF" igual." (Subrayas fuera del texto original).

4Rad. o800i 23 3i ooO 20ii oo628-Oi (0528-14). C P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Al respecto, señaló: "[„ ] como quiera que las Subsec=iones A y 8 han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a

"[„ ] como quiera que las Subsec=iones A y 8 han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratorla, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 15 . [„ ]"144

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Al no observarse temeridad ni mala fe por pahe de la entidad demandada en ninguna de las actuaciones procesales, esta Sala se abstiene de la condena en costas5. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia de primera instancia de fecha nueve (09) de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, en referencia al radicado 201700041, el cual quedará asi: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónPrimero Administrativo Oral de Bucaramanga, en referencia al radicado 201700041, el cual quedará asi: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA INÉS MOJICA REYES, Ia sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, causadas desde el 24 de febrero de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2011, para un total de 200 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2009; monto que deberá ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: REVOCASE el numeral tercero de la sentencia apelada el cual negó la indexación de la sanción moratoria, conforme lo expuesto en la pafte considerativa de esta sentencia TERCERO: REVOCASE el numeral cuarto de la sentencia apelada, y en lugar DECLARASE PROBADA la excepción de prescripción respeto de las sumas causadas desde el 13 de agosto de 2010 al 23 de febrero de 2011, conforme lo expuesto en esta sentencia.

DECLARASE PROBADA la excepción de prescripción respeto de las sumas causadas desde el 13 de agosto de 2010 al 23 de febrero de 2011, conforme lo expuesto en esta sentencia. 5 Esta Corporación asume posición del Consejo de Estado en el sentido de Que las costas no corresponden a una fi]ación ob]etiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el proceso. Sentencia de 7 de febrero de 20ig. C.P. Sandra Lizet ibarra Véiez.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada esi:a providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.|í2| /2019