TA SANT - 680013333001-2017-00077-01-(28-03-2019)

RaitiLa Judicial Consejo Superior de ía Judicatur; República de Colombia un

CONSiOCE ESTADO

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

1

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, MARZO VE !NT!9ChC ()

SENTEI^blÁ'BE isfeÜND/i ÍÑSVÍANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

E INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EXPEDIENTE: 680013333001 -2017-00077-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA CADENA DE MENDOZA

DEMANDAD: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha quince (15) de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Por medio de la Resolución N° 1768 del 25 de marzo de 2010, la entidad demandada reconoció pensión de jubilación a la señora MARIA CRISTINA CADENA DE MENDOZA, tomando como base de liquidación los últimos 10 años de cotización al sistema.

2. Con la Resolución N" 7623 del 21 de noviembre de 2011, el Seguro Social, por sentencia de tutela interpuesta por la convocante, resuelve modificar la

años de cotización al sistema.

2. Con la Resolución N" 7623 del 21 de noviembre de 2011, el Seguro Social, por sentencia de tutela interpuesta por la convocante, resuelve modificar la Resolución 1768 del 25 de marzo de 2010, en cuanto al ingreso a nómina a partir del 03 de noviembre de 2010 en cuantía de $1.464.302.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00077-01

3. Contra la anterior resolución, se interpusieron los recursos de reposición y apelación, a fin de que se liquidara la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Por medio de la Resolución N° GNR 302918 del 14 de noviembre de 2013, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición confirmando en su totalidad el acto administrativo recurrido.

4. Mediante la Resolución N" VPB 38329 del 04 de octubre de 2016, COLPENSIONES, resolvió el recurso de apelación y la solicitud de reliquidación, confirmando el acto administrativo impugnado.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 7623 del 21 de noviembre de 2011, Resolución N° GNR 302918 del 14 de noviembre de 2013 y la Resolución N° VPB 38329 del 04 de octubre de 2016, emitidas por COLPENSIONES, en virtud de las cuales

302918 del 14 de noviembre de 2013 y la Resolución N° VPB 38329 del 04 de octubre de 2016, emitidas por COLPENSIONES, en virtud de las cuales efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al Régimen de Transición, tomando como IBL los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES, a reconocer y liquidar la pensión de jubilación a la señora MARIA CRISTINA CADENA DE MENDOZA, en estricta aplicación del principio de favorabilidad con Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación, el salario y todos los factores salariales devengados, en el último año de servicios.

3. Como consecuencia de la reliquidación de la pensión de jubilación, se ordene a COLPENSIONES para el retroactivo por diferencia que resulte desde el reconocimiento de pensión y continuar pagando las mesadas de acuerdo a la cuantía que se genere por la reliquidación a favor de la demandante.

C. Norma violada v concepto de violaciónFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Señala como violados, los artículos 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, la Ley 446 de 1998, el acto legislativo N°01 de 2005 y la Ley 1437 de 2011. Considera que los actos acusados violan las anteriores normas, ya que al

de 2005 y la Ley 1437 de 2011. Considera que los actos acusados violan las anteriores normas, ya que al expedir los actos administrativos demandados, no tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Pues, de acuerdo con esta disposición, el IBL para los beneficiarios del Régimen de Transición, es el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante el último año de servicio. Además, arguye, que el honorable Consejo de Estados, ha aceptado que el derecho a que se liquide la pensión conforme al Régimen de Transición, es un derecho adquirido y con fundamento en el principio de favorabilidad, se debe tomar como IBL la totalidad de los conceptos que conforman el salario del último año laborado. Igualmente, indica que al momento de interpretar la Ley 33 de 1985, debe preferirse la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las normas citadas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderada judicial, señaló la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional, y adujo que en relación al promedio del IBL, se debe tener en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional SU230 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.

230 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por lo que el modo de promediar la base de liquidación, no obedece a la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo se extiende a la edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL deberá calcularse con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factoresFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00077-01 salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y la genérica.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del quince (15) de diciembre de 2017, denegó lo pretendido en la demanda promovida por la señora MARÍA CRISTINA CADENA DE MENDOZA, al considerar que la entidad accionada aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL, con lo cual atendió lo expuesto en la sentencia C-258 de 2013, y por tanto no hay lugar a ordenar la reliquidación solicitada.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, como sustento de su recurso, advirtió que

C-258 de 2013, y por tanto no hay lugar a ordenar la reliquidación solicitada.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, como sustento de su recurso, advirtió que no comparte la tesis aducida por el a quo, ya que al aplicar el IBL tal como lo establece la sentencia C-258 de 2013, es decir tomando los últimos 10 años de servicios, se iría en contra de lo establecido en las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, creando un ámbito de inseguridad jurídica.

Pues, aun liquidando la pensión de la demandante con un porcentaje del 81% sobre el IBL de los últimos 10 años seguiría siendo menos favorable a la que le correspondería liquidando su pensión conforme la tesis mayoritaria del Consejo de Estado. Igualmente, manifestó que la sentencia SU 230 de abril de 2015, no es aplicable al caso, por cuanto, el reíconocimiento pensional sucedió con antecedencia a la mentada providencia, la cual solo tiene efectos hacia el futuro. En consecuencia, la reliquidación debería calcularse acorde al régimen vigente al momento de la causación del derecho, entonces, sería necesario aplicar la Ley 33 de 1985, y así calcular el IBL con el promedio de todos los factores salariales del último año de servicios, como lo ha acogido el H. Consejo de Estado.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la entidad accionada, mediante escrito visible a folio 141-143 del expediente.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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escrito visible a folio 141-143 del expediente.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho la señora MARÍA CRISTINA CADENA DE MENDOZA a que COLPENSIONES, re liquide su pensión de Jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

1. Marco Normativo y Jurisprudencial La accionante, siendo beneficiada del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, lo cual no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para

base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del ^ Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). ^ Proferida para definir la constitucionalidad del arf. 17 Ley 4 de 1992FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00077-01 régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del

sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018' sentó como jurisprudencia lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 198£i, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de ios salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores ai reconocimiento de la pensión. ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017

promedio de ios salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores ai reconocimiento de la pensión. ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 " Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante; Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I C E. En Liquidación; Asunto; Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretackrn sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00077-01 actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida ei DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en

factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala

judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus sub reglas, según la situación táctica.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00077-01

2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución N° 1768 del 25 de marzo de 2010, mediante la cual se reconoce la pensión de vejez a la demandante, la Resolución N° 7623 del 21 de noviembre de 2011, mediante la cual se modificó la Resolución N° 1768 del 25 de marzo de 2010, la Resolución N° GNR 302918 del 14 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición y la Resolución N° VPB 38329 del 04 de octubre de 2016, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó la Resolución N° 7623 del 21 de noviembre de 2011, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión de la demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del

Resolución N° 7623 del 21 de noviembre de 2011, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión de la demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino

Cortés; Expediente; 52001-23-33-0C(J2012-00143-01; Demandante; Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E l.CE. En Liquidación; Asunto; Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00077-01 genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia de fecha quince (15) de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. ü.'» /2019.

AUSENTE

Con Permiso

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado V MILCIADES )0RIGUEZ QUINTERO istrado