TA SANT - 680013333001-2017-00126-01-(24-01-2019)

Rama futiícial C:<sníMíjo Staperior de la Jutdítraíiira República de Colombia nnn

CONSEJO DE ESTADO

JUSTICU - OUU - COHTROt.

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES Bucaramanga, V3INHCÜ.MRO CE f.ERO O t o o S H I L C ! t [ ! N u f v E

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

LUIS ANTONIO SUAREZ TORRES

ADMINISTRADORA CLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES2017-00126-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. HECHOS El señor LUIS ANTONIO SUAREZ TORRES a la entrada de vigencia del acto legislativo No. 01 de 2005 contaba con más de 1500 semanas de pensión las cuales fueron cotizadas a través de BOMBEROS DE BUCARAMANGA. ^Mediante Resolución N° GNR 355233 del 13 de diciembre de 2013

COLPENSIONES reconoció pensión de jubilación al demandante aplicando la

fueron cotizadas a través de BOMBEROS DE BUCARAMANGA. ^Mediante Resolución N° GNR 355233 del 13 de diciembre de 2013 COLPENSIONES reconoció pensión de jubilación al demandante aplicando la normatividad de la Ley 797 de 2003. El dia 21 de febrero de 2014 solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de que se le reconociera la misma aplicando en forma integra el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto pensional del 75% con el promedio del último año de servicios e incluyendo la totalidad de factores percibidos en dicho periodo; petición que fue resuelta mediante Resolución No. GNR 317574 del 11 de septiembre de 2014, ordenado reliquidar la pensión de acuerdo con la Ley 797 de 2003 dejando en suspenso el ingreso a nómina de pensionados hasta tanto se allegara el acto administrativo de aceptación de renuncia al cargo público.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derectto Rd. 2017-126-01 Frente a la anterior decisión se presenta recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de reliquidación pensional y el 10 de abril de 2015 es notificada la Resolución No. VPB 29689 del 6 de abril de 2015 resolviendo dicho recurso, modificando la Resolución No. GNR 317574 de septiembre de 2014 reliquidando la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales (asignación básica mes, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, prima vacacional, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de

reliquidando la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales (asignación básica mes, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, prima vacacional, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de navidad), pero COLPENSIONES calculó erróneamente el ingreso base de liquidación de los salarios devengados en el último año de servicios. El demandante es beneficiario del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que a la entrada en vigencia de ésta contaba con 40 años de edad.

B. PRETENSIONES (Folios 1-2) PRIMERO. Que se declare la NULIDAD de la Resolución GNR 317574 del 11 de septiembre de 2014, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, mediante la cual se efectuó la reliquidación de ia Pensión de Jubilación del señor LUIS ANTONIO SUAREZ TORRES con base en la Ley 797 de 2003, teniendo como Ingreso Base de Liquidación los salarios percibidos en los 10 últimos años de servicios, sin aplicar la norma más favorable, esto es, el articulo 1 de la Ley 33 de 1985.

SEGUNDO. Que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. GNR 29689 DEL 6 de abril de 2015 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES la cual resuelve el recurso de apelación modificando la Resolución NO. GNR 317574 del 11 de septiembre de 2014, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985, empero COLPENSIONES calculó erradamente el Ingreso base de Liquidación de los salarios

septiembre de 2014, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985, empero COLPENSIONES calculó erradamente el Ingreso base de Liquidación de los salarios devengados por ei poderdante en el último año de servicios en la Entidad Pública BOMBEORS DE BUCARAMANGA. TERCERO. Como consecuencia de la nulidad y para efectos del restablecimiento del derecho se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES reliquidar a partir del 18 de septiembre de 2014, la Pensión de Jubilación reconocida al señor LUIS ANTONIO SUAREZ TORRES en cuantía del 75% de lo percibido durante su último año de servicios incluyendo dentro del Ingreso Base de Liquidación los factores salariales que le fueron reconocidos por el demandado y los cuales fueron devengados en el último año de servicios; la asignación básica mensual, horas extras (diurnas, nocturnas y festivos diurnos), la bonificación por sen/icios prestados (1/12) la prima de vacaciones (1/12), la prima de servicios (1/12) y la prima de navidad (1/12). CUARTO. De conformidad con el reconocimiento anterior, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES cancelar al señor LUIS ANTONIO SUAREZ TORRES los siguientes valores:Tribuna! Administrativo de Santander Medio de contra!: nuüdad y restablecimiento de! derecho Rd. 2017-126-01 a) El retroactivo pensional por diferencia dejado de percibir, debidamente indexado mes a mes conforme al IPC certificado por el Dañe, desde el 18 de septiembre de 2014 y hasta la fecha en que se

Rd. 2017-126-01 a) El retroactivo pensional por diferencia dejado de percibir, debidamente indexado mes a mes conforme al IPC certificado por el Dañe, desde el 18 de septiembre de 2014 y hasta la fecha en que se efectúe el pago. b) Los intereses moratorios consagrados en ei artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deben liquidar sobre el retroactivo pensional por diferencia dejado de percibir desde el 18 de septiembre de 2014 y hasta la fecha en que se efectúe el pago. c) Los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se de cumplimiento a ia mismo, de conformidad con lo establecido en el inciso tercero dei articulo 192 de la Ley 1437 de 2011. d) Que sobre las sumas reconocidas anteriormente se realice la correspondiente indexación o actualización monetaria, tomando como base el Indice de Precios al Consumidor. QUINTO. Que se condene en costas a la ADMINISTRADORA

COLOMIANA DE PENSIONES".

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se invocan: Ley 33 de 1985, art. 1°, Decreto 62 de 1985, art 1°, Decreto 1045 de 1978, Ley 100 de 1993, arts. 36, 141, 150, Constitución Politica, arts. 53 y 58.

Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada si bien para la reliquidación pensional aplicó la Ley 33 de 1985, calculó erróneamente el IBL pues no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios,

Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada si bien para la reliquidación pensional aplicó la Ley 33 de 1985, calculó erróneamente el IBL pues no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, estableciendo un IBL de $2.035.748 siendo errado, ya que el IBL correcto es de $2.520.552. Se asegura que el demandante cumplió los requisitos legales para la aplicación en su integridad del articulo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber cotizado por más de 20 años en calidad de empleado público.

D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Folios 65-68) La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto afirma la liquidación de la pensión de vejez se hizo teniendo en cuenta el mandato judicial contenido en el art. 1° de la Ley 33 de

1985. Que el ingreso base de liquidación no fue aspecto sometido al régimen de transición y que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por este.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Rd. 2017-126-01 Alega que COLPENSIONES ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para reconocimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga decidió denegar las pretensiones de la demanda.

alguna al respecto.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga decidió denegar las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión el a-quo sostuvo la tesis según la cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en observancia y acatamiento a la sentencia SU230 de 2015 y C-258 de 2013 sobre la exclusión del IBL como elemento sujeto a transitoriedad, según lo establecido en el art. 21 de la Ley 100 de 1993 aplicando éste régimen de transición donde se tuvo en cuenta tanto el porcentaje de liquidación - que generalmente corresponde al 75%- como el ingreso base de liquidación comprendido por regla general por el salario devengado en el último año de servicios, entendiéndose allí incluidos todos los emolumentos percibidos por el empleado de forma habitual y periódica como prestación directa de sus servicios.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Como fundamento de su recurso de apelación el actor sostiene que, no se deben aplicar las sentencias de la H. Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, por ser restrictivas del régimen de transición; por lo que solicita se adopte la posición unificada el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 15 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación,

unificada el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 15 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personai al Ministerio Público (Fol. 102). Mediante providencia del 18 de junio de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del articulo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol. 107).

En esta etapa procesal, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La demandante solicita se revoque la sentencia, reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2017-126-01

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor LUIS ANTONIO SUAREZ TORRES, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios Marco Normativo y Jurisprudencial y caso concreto El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en

El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por ia respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido

dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). ' Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992Tribuna! Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2017-126-01 Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 tiace parte del régimen de transición para agüeitas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los sen/idores públicos que se pensionen conforme a las

personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los sen/idores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: Si faitare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actuaiizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

SI faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante ios diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida ei DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben Incluir en ei IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3° de la Ley 33 ele 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base ele liquidación pensional, sino que los mismos simplemente

artículo 3° de la Ley 33 ele 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base ele liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman ia base de liquidación pensional y a ellos es que se debe ^ Medíante auto de 29 de agosto de 2017 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente. César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2017-126-01 limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una Interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarlos de la transición se liquide conforme a los

limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una Interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarlos de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta ia debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vi a administrativa como en vi a judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan Inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas. Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron la pensión de jubilación del demandante aplicando el IBL del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994, se ajustan a la legalidad.

de jubilación del demandante aplicando el IBL del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994, se ajustan a la legalidad. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones, por lo brevemente expuesto. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Administrativo de Santande r Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Administrativo de Santande r Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2017-126-01 confirmación de la sentencia de primera instancia denegando pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 25 de octubre de 2017, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala como consta en Acta No. Co¿t /2019 8