TA SANT - 680013333001-2017-00136-01-(10-06-2019)

CCNSEJO DE ES71®^nnc&i - a¢. -co.mDL

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, j uH i o BIEZ (10) oE nos MIL £i£€í.t,T_VE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEIVIANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-3Gt

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

NOHEMY MELENDEZ GRANADOS

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333003-2017-00136-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora NOHEMY MELENDEZ GRANADOS en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 09 de febrero de 2016, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 1889 del 25 de mayo de 2016 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 30 de agosto de 2016, por intermedio de BBVA.

las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 30 de agosto de 2016, por intermedio de BBVA.

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4. El 15 de diciembre de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resoMÓ negativamente.

8. Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto administrativo en relación al derecho de petición radicado SAC 2016PQR12209 creado el 22 de diciembre de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la seFiora NOHEMY MELENDEZ GRANADOS tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NAcloNAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de

2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 200i5, a la señora NOHEMY MELENDEZ GRANADOS, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y h€ista cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo li37 del CPACA, tomando como base la variación del indice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, has,ta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en cost¿as y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artícul(t 188 del CPACA.¡4€

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6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas v conceDto de violación

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6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas v conceDto de violación Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los ariículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley

empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de

estas cesantías.

D. ContestaciónFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalme`nte, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación ]e litisconsorte'', "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica''.

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fe`cha 22 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 22 de diciembre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a la señora Nohemy Meléndez Granados, a partir de la fecha en que se hizo la

señora Nohemy Meléndez Granados, a partir de la fecha en que se hizo la solicitud, 09 de febrero de 2016, se sumaran 70 días hábiles, desde el día siguiente contará la mora, hasta el día anterior al que se dejó a disposición de la actora las cesantías, tomando como base el salario devengado para el año en que se solicitó el pago d€. las cesantías. lgualmente denegó la indexación de la condena, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenó en costas a la entidad demandada. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás

fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.\4t

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFMZA

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Además de lo anterior, solicita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La agente del Ministerio Público presentó concepto mediante escrito visible a folios 142 -144 del expediente. V.

A. Problema Jurídico CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente NOHEMY MELENDEZ GRANADOS, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1. Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial

por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1. Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, alFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017Ú0136-01 reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. ConsejD de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del ser/idor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica

retiro del servicio del ser/idor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo

3. Es improcedente la iiidexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto ei el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen pafte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00136fil De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Nohemy Meléndez Granados solicitó el reconocimiento y pago de las

procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Nohemy Meléndez Granados solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 09 de febrero de 2016, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 29. -Mediante Resolución N° 1889 del 25 de mayo de 2016, le fue reconocída dicha prestación tal y consta a folio 29 y 30. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 30 de agosto de 2016, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a folio 31. -La docente Nohemy Meléndez Granados, el 15 de diciembre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantias parciales. -La administración negó la anterior solicitud mediante el oficio sin consecutivo creado el 22 de diciembre de 2016, en relación con el derecho de petición bajo el radicado SAC 2016PQR12209. Se advierie que si bien la demandante renunció al termino de ejecutoria del acto de reconocimiento de las cesantías', este no se tendrá en cuenta en vihud del principio de la non reíormaí/.o /.n pe/.us, por ser esta una situación más gravosa

de reconocimiento de las cesantías', este no se tendrá en cuenta en vihud del principio de la non reíormaí/.o /.n pe/.us, por ser esta una situación más gravosa para el apelante único, ya que el a quo ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a partir de la fecha en que se hizo la solicitud, esto es el 09 de febrero de 2016, sumando 70 días hábiles, es decir tomando en cuenta el termino de ejecutoria. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 09 de febrero de 2016, la entidad tenía para expedir el 1 Fol. 30 vtoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00136-01 correspondiente acto administrativo hasta el 01 de marzo de 2016 (15 días), de conformidad con el ariículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábiles2 para la ejecutoria del acto

este término se cuenta con 10 días hábiles2 para la ejecutoria del acto administrativo, es decir que a partir del 15 de marzo de 2016, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba c(]n 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 23 de mayo de 2016, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 30 de agosto de 2016, conforme al recibo de pago emitido por BBVA, dando como resultado 98 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos;, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Nohemy Melén(lez Granados, pues tenía hasta el día 23 de mayo de 2016, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el ex[>ediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del oficio de fecha 22 de diciembre de 2016. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho,

la nulidad del oficio de fecha 22 de diciembre de 2016. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho, con el fin de liquidar la condena y adicionar la correspondiente indexación. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 24 de mayo de 2016 (dia siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 29 de agosto de 2016 (dia anterior al que se efectuó el pago de la!5 cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2016 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica de la demandante para el año 2016 era de $3.120.3363 (Fol. 29), se establece el valor del salario diario por la suma de $104.0114. En consecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 98 dias, equivale a la suma de $10.193.097. 2 Término de ejecutoria de ios acttjs administrativos en vigencia del CPACA

total de 98 dias, equivale a la suma de $10.193.097. 2 Término de ejecutoria de ios acttjs administrativos en vigencia del CPACA Salario tomado del acto de recorocimiento y cote]ado con lc)s Decretos 1092 de 2015 y 122 del 2016. 4 Producto de dividir ei vaior de la asignación básica mensual en 30 días.i41

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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4. Indexación5

A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el ariículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor cenificado por el DANE, vigente a la fecha de

cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor cenificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $10.193.097.x 102 R = $11.225.489 1 18866 92,727i37 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($11.225.489), y así se dispondrá en la pane resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar 5 Siendo ia indexación, en este caso, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citado. 6 ipc vigente para el mes de abril de 2019. 7 IPC vigente para el mes de agosto de 2016.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

en virtud del mandamiento legal citado. 6 ipc vigente para el mes de abril de 2019. 7 IPC vigente para el mes de agosto de 2016.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00136-01 el pago -24 de mayo dle 2016 -, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías. AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 15 de diciembre de 2016, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 27 de abril de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dis[tuesto en el numeral 1° anículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto desfavoi-ablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán

haberse resuelto desfavoi-ablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administraido justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a rec()nocer y pagar a favor de la señora NOHEMY MELENDEZ GRANADOS, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 24 de mayo de 2016 hasta el 29 de agosto de 201€i, para un total de 98 días, suma que equivale a ONCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($11.225.489), monto que seFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00136-01 encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia."

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00136-01 encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." SEGUNDO: REVOCASE el numeral tercero de la sentencia apelada el cual negó la indexación de la sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

CUARTO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.]pL /2019 ®