TA SANT - 680013333001-2017-00159-01-(28-03-2019)

Rama ludiciai Consejo Superior de ía Judicatura República d.e Colombia ñn CO6£J0D£ESTACX) JUilKtA - «uiA ' CtiAttfKM.

SIGCMA-SGC

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FR|jOil^(^^[gEL PILAR PINILLA PEDRAZA

VEINTIOCHO (28)

Bucaramanga,

DE DOS MIL DIECINUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

E INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EXPEDIENTE: 680013333001-2017-00159-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: LUIS ALEJANDRO TORRES SEPÚLVEDA

DEMANDAD: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha trece (13) de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Por medio de la Resolución N° GNR 36247 del 17 de febrero de 2015, COLPENSIONES, reconoció la pensión de vejez al señor LUIS ALEJANDRO TORRES SEPULVEDA, condicionada a retiro. Al momento de retiro del servicio, la entidad expidió la Resolución N°396049 del 09 de diciembre de

COLPENSIONES, reconoció la pensión de vejez al señor LUIS ALEJANDRO TORRES SEPULVEDA, condicionada a retiro. Al momento de retiro del servicio, la entidad expidió la Resolución N°396049 del 09 de diciembre de 2015, reconociendo el pago de la pensión de jubilación.

2. El actor, a través de derecho de petición solicitó a COLPENSIONES, la reliquidación de su pensión para que incluyesen todos los factores devengados en el último año de servicios. A lo cual la entidad responde con la

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Resolución N° GNR 302637 del 13 de octubre de 2016, mediante la cual niega lo solicitado.

3. Contra la anterior decisión, se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones N° GNR 42324 del 07 de febrero y N° DIR 312 del 09 de marzo de 2017, respectivamente, la cuales confirmaron la decisión recurrida.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° GNR 36247 del 17 de febrero de 2015, la Resolución N°396049 del 09 de diciembre de 2015, la Resolución N" GNR 302637 del 13 de octubre de 2016, la Resolución N° GNR 42324 del 07 de febrero, y la Resolución N° DIR 312 del 09 de marzo de 2017 emitidas por

13 de octubre de 2016, la Resolución N° GNR 42324 del 07 de febrero, y la Resolución N° DIR 312 del 09 de marzo de 2017 emitidas por COLPENSIONES, en virtud de las cuales efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al Régimen de Transición, tomando como IBL los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES, a reconocer y liquidar la pensión de jubilación al señor LUIS ALEJANDRO TORRES SEPULVEDA, en estricta aplicación del principio de favorabilidad con Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación, el salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Oue se condene a COLPENSIONES, a pagar, a favor del demandante, el retroactivo pensional por diferencia dejado de percibir, debidamente indexado mes a mes conforme al IPC certificado por el DAÑE, desde el 01 de diciembre de 2015 y hasta la fecha en que se efectúe el pago. También, los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la misma, de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

4. Oue se condene en costas a la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE

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C. Norma violada v concepto de violación

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C. Norma violada v concepto de violación Señala como violados, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 36 ,141 y 150 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Considera que los actos acusados violan las anteriores normas, ya que al expedir los actos administrativos demandados, no tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Pues, de acuerdo con esta disposición, el IBL para los beneficiarios del Régimen de Transición, es el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante el último año de servicio. Además, arguye, que el honorable Consejo de Estados, ha aceptado que el derecho a que se liquide la pensión conforme al Régimen de Transición, es un derecho adquirido y con fundamento en el principio de favorabilidad, se debe tomar como IBL la totalidad de los conceptos que conforman el salario del último año laborado. Igualmente, indica que al momento de interpretar la Ley 33 de 1985, debe preferirse la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las normas citadas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes.

taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderada judicial, señaló la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional, y adujo que en relación al promedio del IBL, se debe tener en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional SU230 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.

Por lo que el modo de promediar la base de liquidación, no obedece a la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo se extiende a la edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio deFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00159-01 liquidación. Por tanto, el IBL deberá calcularse con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y la genérica.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del trece (13) de diciembre de 2017, denegó lo pretendido en

genérica.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del trece (13) de diciembre de 2017, denegó lo pretendido en la demanda promovida por el señor LUIS ALEJANDRO TORRES SEPÚLVEDA, al considerar que, la entidad accionada aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL, con lo cual atendió lo expuesto en la sentencia C-258 de 2013, no hay lugar a ordenar la reliquidación solicitada.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, como sustento de su recurso, advirtió que en el presente caso, no se deben aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, por ser restrictivas del Régimen de Transición, y para efectos de privilegiar el principio de progresividad de los derechos sociales y el principio de favorabilidad en materia laboral. En esa medida, indicó que el Consejo de Estado, en variada jurisprudencia, ha concluido que la Ley 33 de 1985 no indica taxativamente los factores salariales que conforman el IBL, sino que los mismos están solamente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la entidad accionada, mediante escrito visible a folio 137139 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JurídicoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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escrito visible a folio 137139 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JurídicoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00159-01 ¿Tiene derecho el señor LUIS ALEJANDRO TORRES SEPULVEDA a que COLPENSIONES, re liquide su pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

1. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía 43 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, lo cual no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para

calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos ^ Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). ^ Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00159-01 efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del

sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018'^ sentó como jurisprudencia lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión,

-Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2Ci17 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante; Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.ICE. En Liquidación; Asunto; Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros

según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan

todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus sub reglas, según la situación táctica.

2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición deFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-00159-01 que trata el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, las Resoluciones N° GNR 36247 del 17 de febrero de 2015, N°396049 del 09 de diciembre de 2015, N° GNR 302637 del 13 de octubre de 2016, N° GNR 42324 del 07 de febrero, y la Resolución N° DIR 312: del 09 de marzo de 2017, mediante las cuales se reconoce la pensión de vejez al demandante y se resuelven los recursos correspondientes, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando

lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E l.CE. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia de fecha trece (13) de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. /2019.