TA SANT - 680013333001-2017-00163-01-(04-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp.680013333001 -201 7-001 63-01

Demandante: CLARA INÉS RODRÍGUEZ BERNAL con cédula de ciudadanía número 28'148.816

Demandado:

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito €:<temporáneo.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por ei MEN contra la Sentencia 1.1 Declarar la nulidad: i) del acto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 03.07.2014, referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías 1.2. Condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario pocada dís de retardo, en un total de 217 días de mora. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.187 de la Ley 1437 desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187 192 v 193 de" CPACA. 1.5. Condenar en costas a la demandad^ proferida en eljpoc%3 de la

sentencia. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187 192 v 193 de" CPACA. 1.5. Condenar en costas a la demandad^ proferida en eljpoc%3 de la AdministrativiiOral de|^iil reseña. ^1^^ ^^0^

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fl? 5 a 6)

2. Hechos

(Fí. 6 a 7)Tribunal Administrativo de Santander. M.P. So ange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333001-2017-00 I63-Ü1. Panes. CLAR,A INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG.

Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 03.07.2013 solicitó el reconocimiento y pago de ces.intías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 3444 del 26.11.2013 y pagada el 12.05.2014 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 217 días en el pago. Por esto, el 03.07.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls. 7 a 12) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y

es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls. 7 a 12) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el ue.ecro a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago da ¡as cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérd«de^da^qu^ttP- (Fls.5769) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de

puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, A.'í.102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apeladaTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333001-2017-00163-01. Partes: CLARA INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG.

(Fls. 130 a 135) Es proferida el 21.05.2018 en el proceso de la referencia por el señor Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de sanción moratoria conforme a lo establecido en los Arts. 1,2 de la Ley 244 de 1995 y 4,5

resuelve declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de sanción moratoria conforme a lo establecido en los Arts. 1,2 de la Ley 244 de 1995 y 4,5 de la Ley 1071 de 2006, desde la fecha en que hizo la solicitud del 03.07.2014, se sumaran 70 días hábiles, desde ei día siguiente contará la mora, hasta el día anterior al que se dejó a disposición de la actora el dinero. Como fundamento de su tesis, argumenta que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó el término de 15 días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y concedió un plazo de 45 días para resolver efectuar el pago, contabilizados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que efectúa el reconocimiento de las cesantías. Afirma estar probado que la señora Clara Inés Rodríguez Bernal, el 03.07.2014 radicó petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales, la entidad demandada tenía 70 días hábiles para realizar el pago efectivo de las cesantías; como fueron dejadas a su disposición el 26.12.2013, incurrió en mora. El MEN - FONm^mxp&m^ui f^^am (Ite^e'«^nltes es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la

ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porcji-'e no e;;^?, establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 11.07.2018

(FI.157), quien admite la apelación el 27 07.2018 (FI.158), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según !o muestran los folios 159 a 165. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (Fls. 167). El expediente vuelve al Despacho Ponente oara fallo el 03.09.2018, proyecto que seTribunal Administrativo de Santander. iví.F. Solc.nge Elenco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333001-2017-00163-01. Paites: CLAF^A INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG. registra el 03.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, asi:

registra el 03.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, asi:

A. La parte demandante a Fls.173 a 176, se ratifica en los argumentos de la demanda y de la apelación. Solicite confirmar 'a sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexaciórs, dice debe mantenerse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena.

B. El FOMAG, a Fls. 177 a 187, recaba en los argumentos de la apelación.

C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos, no hizo uso de cc'a etapa proceual.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia p?.n conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible ae apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de ia Ley 1437 de 2011

B. Los Problernac Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: ^/fBuLps Problemas Jurídicos y su r|polución m j^^. 1^^^ 1 ^^"""^ L Con base en lareseña ese alfeiedeilafeaUí^ l^nt#i f resvlfeb así: Pjl: ¿Está obligado el FOllAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de

parciales?

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia delTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333001-2017-00163-01. Partes: CLARA INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG. retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha

se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas;

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 2^Í^|18^ f'

2. Fecha a paBir de lai^a^r^i^i | <^^M e|pét'|Íiiáo d(|^ l^dministración para el pago wtmmcma^t^^ de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Item 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y paco de las cesantías de los docentes, pues

Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y paco de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, asi: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para ia época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor ai momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace eidgible tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

REGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA EXTENSIÓN EN EL TIEMPO ' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Sianco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifice el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333001-2017-00163-01. Partes: CLARA INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG.

(Asignación Básica/ (varias anualidades) Anualizado Vigente ai momenlc de le mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente ai retiro del servicio

(Asignación Básica/ (varias anualidades) Anualizado Vigente ai momenlc de le mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente ai retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la Indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone ios siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente^fÉnáurisprudencia deláúonsejo de B|tado ha considerado a la sanción iloratoria^^ Wé^iñaW^cf'''SMt^^^W^ a cargo del emoleadoEL^i^Li^dgyicli; dlimc^^^lArg|«iAk^J|^r|l. de alli que no sea procedente Indexar a \Mlor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con ei trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo,

sea procedente Indexar a \Mlor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con ei trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la Indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) si hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 03.07.2013, según se afirma en la parte motiva de la resolución No.3444 del 26.11.2013 que obra a folios 26 a 27 del expediente.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica ei artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333001-2017-00163-01. Partes: CLARA INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 3444 del 26/11/2013, que es notificada el 02.12.2013, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 26.12.2013, según el FI.119, constitutivo del certificado por el Director de Gestión Judicial del Fondo Nacional

de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 26.12.2013, según el FI.119, constitutivo del certificado por el Director de Gestión Judicial del Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 11.10.2013 {70 dias hábiles contados a partir del dia siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 75 días de mora (setenta y cinco días calendario): comprendidos entre el 12.10.2013 hasta el 25.12.2013 (20 dias de octubre + 30 dias de noviembre + 25 dias de diciembre /2013).

6. Base de la liquidación moratoria tratándose de cesantías parciales, lo es, "Asignación básica vigente al momento en que se constituyó la mora: $2'634.485,00 según el folio 26 del expediente.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 12.10.2013, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 03.07.2014 según FI.28-31 y la demanda se presenta el 23.05.2017 según FI.37 Ib. ^ua%if^^r|^^e|ta^^rri^^w d^^e( Como consec^m^#^ I» < |cl^ acusado, el consecuenclal r^^ftclmrfto ' |éf^reoh^fe ras^^r a) Base de liquidación moratoria: $2'634.485.oo /30= $87.816,16 b) Monto de la sanción moratoria: $87.816 x 75 dias de mora = $6'586.200 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la

b) Monto de la sanción moratoria: $87.816 x 75 dias de mora = $6'586.200 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IPC Final íaaosto/2018=142.27 1 fPC Inicial [octubre/2C13=113.93] Ra = $6'586.200 x 1,24 - $8'166.888(Ocho millones ciento sesenta y seis mil ochocientos ochenta y ocho pesos Mete).

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia ai FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaria del juzgado de origen Art. 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soisnge Blanco Vifam^zar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede £ pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333001-2017-00163-01. Partes: CLARA INÉS RODRÍGUEZ BERNAL Vs. MEN - FOMAG.

FALLA: Primero.

Segundo. Tercero. Cuarto. Confirmar ia Sentencia proferida el veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por e! Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado.

mil dieciocho (2018) por e! Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Modificar ei artículo segundo de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, así: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a ia señora CLARA INÉS RODRIGUEZ BERNAL, con cédula de ciudadanía No. 28'148.816, la suma de Ocho millones ciento sesenta y seis mil ochocientos ochenta y ocho pesos Mete ($8'166.888), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Condenar en costas cíe segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Devolver e! expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en s! Sistema Just'ciéi XXL NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 027/2018. Los Magistradj

SOLANGB BLANCO VILLAMIZAR

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA