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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FR|()Lljj(^Y-[JpL PILAR PINILLA PEDRAZA VE ÍNlIOCHO (28 )

Bucaramanga, DIECINUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

E INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EXPEDIENTE: 680013333001-2017-000217-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: NINFA ROSA CALDERÓN ALMEIDA

DEMANDAD: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha siete (07) de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Por medio de la Resolución N° 5309 de 2007, el ISS reconoció pensión de jubilación a la señora NINFA ROSA CALDERÓN ALMEIDA, con ingreso a nomina, condicionada al retiro del servicio público.

2. Con la Resolución N° 9542 de 2007, el ISS, resolvió negativamente el recurso de reposiciónrinterpuesto'contra la Resolución N° 5309 de 2007.

3. Con la Resolución N° 9542 de 2007, el ISS, resolvió negativamente el recurso

de reposiciónrinterpuesto'contra la Resolución N° 5309 de 2007.

3. Con la Resolución N° 9542 de 2007, el ISS, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 5309 de 2007.

4. Mediante la Resolución N° 2425 del 2008, EL ISS, resolvió el recurso de apelación, confirmando el acto administrativo impugnado.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-000217-01

5. EI17 de marzo de 2009, se solicitó al ISS re liquidar la pensión de vejez de la actora. La entidad respondió mediante la Resolución N° 5504 del 2009, donde resolvió reliquidar la pensión de vejez, así: A partir de Valor pensión 20 julio de 2007 $612.266 01 enero 2008 $647.104 01 enero 2009 $696.737

6. El ISS mediante Resolución N° 2895 de 2010, resolvió reliquidar la pensión de vejez, modificando la reísolución N° 5504 del 2009, de la siguiente manera: A partir de Valor pensión 20 julio de 2007 $726.619 01 enero 2008 $767.964 01 enero 2009 $826.867 01 enero 2010 $843.404

7. El 24 de octubre de 2011, la actora solicitó al ISS, revisar y reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la

01 enero 2010 $843.404

7. El 24 de octubre de 2011, la actora solicitó al ISS, revisar y reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Ante lo anterior, COLPENSIONES, mediante Resolución N° GNR 303408 del 14 de noviembre de 2013, negó lo solicitado.

8. Contra la anterior decisión, se interpusieron los recurso de reposición y apelación, los que fueron resueltos negativamente a través de las resoluciones N° 288177 del 15 de agosto de 2014 y VPB 39003 del 25 de abril de 2015.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 5309 del 21 de 2007, Resolución N° 9542 de 2007, Resolución N° 2425 de 2008, Resolución N° 5504 de 2009, Auto N° 111 de 2010, y la Resolución N° 2895 de 2010, expedidas por el ISS; y la Resolución N° GNR 303408 del 14 de noviembre de 2013, la Resolución N° 288177 del 15 de agosto de 2014, y la Resolución N° VPB 39003 del 25 de abril de 2015, emitidas por COLPENSIONES.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de jubilación aFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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se condene a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de jubilación aFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-000217-01 la señora NINFA ROSA CALDERÓN ALMEIDA, y el valor del monto de la pensión de jubilación será con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, debidamente indexado de acuerdo con el IPC, desde cuando la demandante adquirió el estatus de pensionada.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a COLPENSIONES pagar el retroactivo originado por el verdadero valor del monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación junto con indexación de acuerdo con el C.P.A.C.A, a favor de la demandante, desde cuando adquirió el estatus de pensionada.

4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a COLPENSIONES, pagar a la demandante, los reajustes legales desde cuando adquirió el estatus de pensionada.

5. Oue se disponga en la sentencia, que las sumas reconocidas a la señora NINFA ROSA CALDERON ALMEIDA, devengarán intereses comerciales y moratorios de acuerdo con la Ley 1437 de 2011.

6. Oue se condene en costas a la parte demandada.

C. Norma violada v concepto de violación Señala como violados, los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 929 de 1976; la Ley 100 de 1993,modificada por la ley 797 de 2003; Decreto 691 de 1994; el artículo 102 de la

Política; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 929 de 1976; la Ley 100 de 1993,modificada por la ley 797 de 2003; Decreto 691 de 1994; el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011; y demás normas concordantes. Considera que los actos acusados violan las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales debidamente indexados. La parte actora aduce que es clara y evidente la violación de las disposiciones citadas, ya que a pesar de lo señalado por el H. Consejo de Estado sobre el tema, COLPENSIONES omitió establecer el monto de la pensión de acuerdo al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual consagra el Régimen de Transición, que corresponde a la Ley 33 de 1983 por ser la más favorable, y en concordancia.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-000217-01 con el ingreso de los ser>/idores públicos al sistema de seguridad social integral, de acuerdo con el Decreto 691 de 1993. Así mismo, adujo que el H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, Consejero Ponente, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, aclaró las razones para no aplicar la sentencia 230 de 2015 de la Corte Constitucional, como lo es la complejidad de los regímenes especiales pensiónales que hace razonable la interpretación tradicional del "monto"; la aplicación de esta interpretación, de forma reiterada y pacífica, por lo que su variación afectaría el derecho de igualdad;

lo es la complejidad de los regímenes especiales pensiónales que hace razonable la interpretación tradicional del "monto"; la aplicación de esta interpretación, de forma reiterada y pacífica, por lo que su variación afectaría el derecho de igualdad; los argumentos de desigualdad económica y social que sustentan la posición de la sentencia 230 de 2015 no pueden extenderse al caso concreto ya que los regímenes especiales del sector público no tienen características excepcionales y/o privilegiadas; y tal interpretación no es acorde a los principios de progresividad y no regresividad, así como tampoco existe afectación al principio de sostenibilidad financiera.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderado judicial, señaló la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional, y adujo que en relación al promedio del IBL, se debe tener en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-230 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.

Por lo que el modo de promediar la base de liquidación, no obedece a la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo se extiende a la edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL deberá calcularse con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. Finalmente, propuso la excepción de prescripción sin aceptación de la obligación.

II. LA SENTENCIA APELADA

salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. Finalmente, propuso la excepción de prescripción sin aceptación de la obligación.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en audiencia Inicial de fecha siete (07) de febrero de 2018, denegó lo pretendido enFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017T)00217-01 la demanda promovida por la señora NINFA ROSA CALDERÓN ALMEIDA, al considerar que la entidad accionada aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL, con lo cual atendió lo expuesto en la sentencia C-258 de 2013, y portante no hay lugar a ordenar la reliquidación solicitada.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, como sustento de su recurso, advirtió que no comparte la decisión del despacho, al considerar que la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene parámetros propios bajo los cuales se han manejado estos asuntos, como lo es la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila y sentencia del 25 de febrero de 2016, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, donde ratifica la unificación de los factores salariales para establecer el monto de la pensión de los servidores públicos.

De acuerdo con el Régimen de Transición reglado por la Ley 100 de 1993, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe aplicarse en su integridad, pues el IBL es

la pensión de los servidores públicos. De acuerdo con el Régimen de Transición reglado por la Ley 100 de 1993, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe aplicarse en su integridad, pues el IBL es igual al Ingreso Base de Cotización. En esa medida afirma que el derecho a que se reliquide la pensión de jubilación, es un derecho constitucional derivado del artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 29, del debido proceso 53, del principio de favorabilidad y 58, de derechos adquiridos. Si bien la honorable Corte Constitucional ejerce el control de constitucionalidad, no respeta el principio de inescindibilidad de la Ley, derivada del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Pues la aplicación de la interpretación propuesta por esta Corporación afectaría el derecho de igualdad, pues la tesis tradicional se ha venido aplicando de forma reiterada y pacífica; y además tal interpretación no es acorde con los principios de progresividad y no regresividad. Por lo anterior, solicita que en segunda instancia se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la entidad accionada, mediante escrito visible a folios 115117 del expediente, y el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folios 113-114 del expediente.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho la señora NINFA ROSA CALDERÓN DE ALMEIDA a que

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho la señora NINFA ROSA CALDERÓN DE ALMEIDA a que COLPENSIONES, re liquide su pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

1. Marco Normativo y Jurisprudencial La accionante, siendo beneficiada del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, lo cual no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional

esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben ' Referencia; Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). ^ Proferida para definir la constitucional dad del art. 17 Ley 4 de 1992FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2017-000217-01 observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018 sentó como jurisprudencia lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 " Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante; Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado; Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de Interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados per el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha

mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados per el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a eillos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso

cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus sub reglas, según la situación táctica.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución N° 5309 del 21 de 2007, la Resolución N° 9542 de 2007, la Resolución N° 2425 de 2008, Resolución N° 5504 de 2009, el Auto N° 111 de 2010, y la Resolución N° 2895 de 2010, expedidas por el ISS; y la Resolución N° GNR 303408 del 14 de noviembre de 2013, la Resolución N° 288177 del 15 de agosto de 2014, y la Resolución N° VPB 39003 del 25 de abril de 2015, expedidas por COLPENSIONES, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión de la demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la

tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado;

Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto; Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia de fecha siete (07) de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. T5 /2019.