TA SANT - 680013333001-2017-00438-01-(06-06-2019)

Lffi` r`or d.. i.` ,üd,.d,.,r. ...H-rl SiGCMA-SGCc:oiombiaCC#N5EJ03=LESTAJrti3Am.cl^.ari-yco+rrmCaramanga,Sc+S(C`Oc_CbN\30iCbsM\10(e+/\lDCWC_(20fl) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER agistrado ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO idicado 680013333001 -2017-00438-oi edio de control :::[EDCAHDOY RESTABLECIMIENTO DEL mandante MARTHA ELENA LOZANO MEJÍA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNmandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERlo

unto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ma SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS cide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte mandada, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2018, por el _gado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante =ual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora MARTHA ENA LOZANO MEJÍA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

STABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

L MAGISTERIO.

HECHOS

STABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

L MAGISTERIO.

HECHOS parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, ificables a folios 5 al 6 del expediente, los siguientes. Que la señora MARTHA ELENA LOZANO MEJÍA solicitó el día 07 de julio de 2015, el reconocimiento y pago de las cesantías a FOMAG Que mediante Resolución No. 6419 del 17 de septiembre de 2015, se reconocieron las cesantías, que se cancelaron el 1 de diciembre de 2015. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 02 de octubre de 2015, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerloRai.iiaJudécistdBlfbjck§rP`}bto Cons®ft) Sisp®r.or t m Judéc6na^a C®m€Ñ dk! EstErio Juri.i:lcsióiri t k) CoT#eneiao AdmmisdÍtrs d® SatanbjerSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333001-2017-00438-01 d. Que el 03 de febrero de 2016, la actora solicitó, el reconocimiento de la sanción moratoria, lo cual fue resuelto de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES

d. Que el 03 de febrero de 2016, la actora solicitó, el reconocimiento de la sanción moratoria, lo cual fue resuelto de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto ficto o presento originado en la petición presentada el día 3 de febrero de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dk3 de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) Qías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2ÉDD38aAr%#Nmf3gí;ffLn.tFa8°N#oneN%,eo#AaLqDUEe#RNEAsfx°c#gNN'N'EN:SsT:cR|:LDEEs DEL MAGISTERIO, Ie reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN -IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NALel pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN -IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NALFONDO NACI0Nl\L DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde lc)s sesenta y cinco (65) días hábjles después de haber radicado la solicjtLid de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERI0 DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERI0 al r:cdo,nsom::mu,c::tnodyef;g3edrea'doqsu:!Xt:%sdde:avas'ÁrNac%eNhMa#R'X%orRcñAnr#Vdoadeen el numeral anterior de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomaiido como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la e.Íecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NA(`,IÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que se dé

el momento de la e.Íecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NA(`,IÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que se dé cumplimiento al failo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguierites en lo que corresponda. 4 Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimíento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 365 y 366 del Código General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con io estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso. " /Fls. 4-5 )

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol£idas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, y la Ley 1 J71 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la

2Sentencia de Segunda lnstancia

artículos 1 y 2, y la Ley 1 J71 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la 2Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333001-2017-00438-01 violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 60 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fl.6-17)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, soliditando la vinculadión de la Fiduciana la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; /.i) FALTA DE LEG/7-/M/DAD POR PASWA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación

expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora, Í.t.Í./ PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y /v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls 58-71 )

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó el día 07 de julio de 2015, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, tenía 70 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías reconocidas a la accionante No obstante, se acreditó que el desembolso fue realizado solo hasta el 01 de diciembre de 2016, constituyéndose mora En cuanto a la prescripción señaló que desde que se causó el derecho reclamado, a partir de esta fecha, la demandante contaba con 3 años para ejercer el reclamo oportuno de su derecho. Sin embargo, la petición de

reclamado, a partir de esta fecha, la demandante contaba con 3 años para ejercer el reclamo oportuno de su derecho. Sin embargo, la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se presentó el día 03 de febrero de 2016, esto es, sin que hubiere trascurrido fuera del término trienal 3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333001-2017-00438-01 establecido para prescripción de los derechos laborales En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción; así como la nulidad del acto ficto o presunto que se coiifiguró con ocasión del silencio administrativo de la demandada respecto a la petición elevada por la parte actora el día 03 de febrero de 2016 Y, a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor de la señora MARTllA ELENA LOZANO MEJÍA la sanción establecida en el parágrafo del artículci 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de ret€irdo en el pago de sus cesantías definitivas, y frente a la indexación del vaor a pagar por sanción moratoria la declara improcedente. Finalmente, condena en costas a la entidad demandada por haber prosperado las pret€msiones de la demanda. (Fol.84-86)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

improcedente. Finalmente, condena en costas a la entidad demandada por haber prosperado las pret€msiones de la demanda. (Fol.84-86)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte accionada considera que de acuerdo con la Ley 1071 de 2006 la sanción moratoria se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es l.a cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, indica que los docentes cuentan con un régimen especial, establecido en l€i Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el [>rocedimiento allí establecido el que debe aplicarse al caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difier€i del procedimiento especial de los docentes Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal naconal y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos

promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar cc.n la respectiva aprobación presupuestal De otro lado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación :son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto adminis[rativo de reconocimiento, previa aprobación de la 4Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi333300i-2oi7-00438-01 Fiduciaria. Por tanto, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita sea obligada a comparecer al proceso. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualización equivaldría a condenar al Fondo al pago de una doble sanción, pnmero por actos que no ha realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal. Finalmente,

realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal. Finalmente, solicita se declare la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años (Fls 90-99)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el mcumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes no ha señalado la improcedencia de la actualización de la sanción mora (Fls.129-133)

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLIC0

No presentó concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías,

la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relaciónSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333ooi-2017-00438-01 legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la iurisdicción contencioso admnistrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas oc,asiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13e del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora MARTHA ELENA LOZANO MEJÍA tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conFormidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado,

1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la tmtidad accionada está legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción. y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas, la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este últin-o con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxil o de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comen..ada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de

En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constiluirse retardo en el pago de la referida prestación ' Consejo de estado Sala de lo ccintencioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de julio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estadi) -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Conseiero Ponente Jesus Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-0251301 (lJ) Consejo De Estado Sala D(: Lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda CP DRA Sandra Lisset lbarra Vélez, dieciséis 16 dejulio de 2015, Rad 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333001-2017-00438-01 ® La Ley244de l995 modificada porla Ley l071 de2006establecióel mite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y deteminó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera:

y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y deteminó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentaaón de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o paraales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: " . . . La indemnjzación moratoria de ciue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a carao del empleador moroso v a favor del trabaiador, establecida con el propósito

señalado lo siguiente: " . . . La indemnjzación moratoria de ciue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a carao del empleador moroso v a favor del trabaiador, establecida con el propósito de resarcir los daños ciue se causan a este último con el incumDlimiento en el paao de la liauidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada !£)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definítivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd" (subravado Por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate

Por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 3 Consejo de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333ooi-2oi7-00438-01 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y

unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago t¡ardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la oblig¿ación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación ¿anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías

privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma: RÉGIMEN BASE DE i NI0RATOFU^ Anualizado Vigente al n Definitivo Vigente al Parciales Vigente al rí

'JQutDAcfóN DE EXTENSION EN EL TIEMPO

(Asignaoión Básioa} (varias anuafiidades} iomento de la mora Asignación básica de cada año retiro del servicio Asignación básica invariable iomento de la mora Asignación básica invariable 5 Excepción de ilegalidad posibili.]ad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, deitro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrati\Jo que resulta lesivo del orden jurídico superior 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi33330oi-2oi7-OO438-01 En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo

8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi33330oi-2oi7-OO438-01 En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oporiuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualjdades que el empleador ampare en vjrtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su

trabajo o de las eventualjdades que el empleador ampare en vjrtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su benefiiciario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerario.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones

económjcas:

cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económjcas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por conceplo de la renovación de la matrícula mercantjl, Ia Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposicjón de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matricula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican. ", debe entenderse en el sentido que le otorgó la

causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican. ", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaríe en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación apiicable6.» 6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp, 7594, CP Gabriel Mendoza MaheloSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi33330oi-2oi7-00438-01

187. De acuerdo con l(i anterior, Ias penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est€iría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moiatoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al dei la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retrjbución por los seivicios prestados por el trabajador necesarjamente y por

correspondiente al dei la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retrjbución por los seivicios prestados por el trabajador necesarjamente y por definición viene reajus\'ada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aíjmento qLie disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari€is.

189. Ahora bien, esta sjtuación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, Ia sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los í ndices de prec;os al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicic de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesant'ias, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantjdad I'iquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidori, , pues en estricto sentido, la sentencja no rejvindica ningún derecho ni obligación msatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio

precios al consumidori, , pues en estricto sentido, la sentencja no rejvindica ningún derecho ni obligación msatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la natLiraleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemátjco y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el lpc, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cu