TA SANT - 680013333001-2022-00015-01-(30-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, noviembre treinta (30) de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680013333001-2022-00015-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JESUS ALIRIO PEREIRA DIAZ

lasmicris316@hotmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com notificacioneslopezquintero@gmail.com

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DE EDUCACIÓN-FOMAG

DEPARTAMENTO DE SANTANDER

notificaciones@santander.gov.co notificacionesjudiciales@mineducación.gov.co notificaciones@bucaramanga.gov.co

MINISTERIO PUBLICO: DIANA FABIOLA MILLAN SUAREZ

PROCURADORA 17 JUDICIAL II

dfmillan@procuraduria.gov.co

LINK EXPEDIENTE

SAMAI: 68001333300120220001501

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada y la Parte Demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 30 de enero de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

De la Demanda Pretensiones.

En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales , se negó el derecho a pagar la SANCION

reseña:

De la Demanda Pretensiones.

En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales , se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA reclamada por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 f echa en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020.

Como consecuencia de lo anterior, se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 5 2 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Así mismo solicita, que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, que se ordene el pago de los intereses moratorios a que haya lugar, y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Hechos.

La demandante afirma que tiene derecho a la consignación y pago de los intereses a las cesantías y de las cesantías, a más tardar el 31 de enero y 15 de febrero de la siguiente anualidad a su generación, respectivamente, tratándose de docente de régimen anualizado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

2 Aduce, que el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente

régimen anualizado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

2 Aduce, que el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente estipuladas, le da derecho a los docentes a reclamar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 y normas concordantes.

Finalmente, indica la demanda que, habiendo transcurrido dichos plazos, la Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio y el Departamento, no cumplieron con sus deberes, por lo cual, mediante derecho de petición, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, así como de los intereses a las cesantías y sus cesantías, solicitud que le fue negada por las accionadas.

Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitucionales: art 13 y 53.

Legales: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15

Ley 50 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Ley 52 de 1975, artículo 1 Ley 344 de 1996, artículo 13 Ley 432 de 1998, artículo 5 Decreto 1176 de 1991, artículo 3 Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2

Manifiesta que, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG.

de la ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG.

Refiere que la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que considera que es adecuado que las entidades territoriales apliquen las disposiciones legales en igualdad de condiciones, conforme lo r econoció el Consejo de Estado en providencia del 6 de agosto de 2020; En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: “3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consig nará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

Explica que con anterioridad al año 2019, las actividades que desarrollaban las Secretarías de Educación se realizaban desconcentradamente, tal como lo determinaba la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, pues era la Nación –Ministerio de Educación Nacional, el único responsable de reconocer y consignar las cesantías, trámite que actualmente fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; pues dicha función ya se encuentra a cargo de los entes territoriales, loque hace que de manera conjunta con la Nación-Ministerio de Educación Nacional, sean responsables del pago de los intereses a las cesantías a los docentes y la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el Fondo

hace que de manera conjunta con la Nación-Ministerio de Educación Nacional, sean responsables del pago de los intereses a las cesantías a los docentes y la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

3 Contestación a la Demanda

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se opone a las declaraciones y pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

Explica que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, asimismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

Manifestó que respecto de las cesantías e intereses el término para la consignación y pago se rige bajo el régimen especial que amparo las docentes es decir confirme la ley 91 de 1989 y no como se indica en el artículo 99 de la ley 50 del 1990.

Indicó que el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 812 de 2003, por consiguiente, a la demandante no le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al

2003, por consiguiente, a la demandante no le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

El Departamento de Santander , indicó que los docentes tienen un régimen especial de conformidad con la Ley 91/89 y D. 2831/05; y de conformidad con el Acuerdo No 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FNPSM, se fijan las fechas para el pago de los intereses y/o para procede r por parte de los entes territoriales al reporte de las cesantías.

Agrega que, la naturaleza jurídica y funcionamiento del FOMAG tiene su propio marco normativo y diferente a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, norma que tampoco establece aplicación por vía directa o analógica del régimen privado al magisterio, ya que los docentes no se encuentran afiliados a un fondo privado de cesantías, y tampoco tienen una cuenta individual de ahorro programado en los términos de dicha ley.

Afirma que cumplió con los términos para el reporte de cesantías de los docentes a su cargo, pues, para la vigencia 2020, la FIDUPREVISORA, administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante oficio señala a todos los Secretarios de Educación y encargados de la Oficina de Prestaciones sociales, la fecha máxima para el reporte de la información de liquidación de cesantías de todos los docentes del año 2020, el cual debía ser enviada a más

a todos los Secretarios de Educación y encargados de la Oficina de Prestaciones sociales, la fecha máxima para el reporte de la información de liquidación de cesantías de todos los docentes del año 2020, el cual debía ser enviada a más tardar el 5 de febrero de 2021; actuación e información que fue debidamente remitida por el ente territorial a través de los medios tecnológicos existentes, cumpliendo así el termino establecido.

Aduce que, la entidad territorial no tiene entre sus competencias el pagar cesantías ni intereses a las cesantías a los docentes ni directivos docentes, es decir, no funge como pagador, pues la competencia frente al tema se limita sólo a liquidar las Cesantías que año a año se causen y de acuerdo a las precisas instrucciones emanadas del Consejo directivo del Fondo Prestacional del Magisterio.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

4 Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 30 de enero de 2023 , a través de la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; conforme a lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación material por pasiva del DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo denominado CARTA de fecha 3 de septiembre de 2021, radicado bajo la partida núm. 20210143027, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo denominado CARTA de fecha 3 de septiembre de 2021, radicado bajo la partida núm. 20210143027, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, a través del cual se negó al señor JESÚS ALIRIO PEREIRA DÍAZ el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, conforme se expuso en los considerandos de esta decisión.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a pagarle al señor JESÚS ALIRIO PEREIRA, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a causa del incumplimiento en el que incurrió la entidad en el pago de las cesantías causadas por el año 2020. Suma que deberá ser liquidada a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se generó el depósito de las cesantías correspondientes al año 2020, con base en la asignación básica devengada por el prenombrado para el año 2021, época en la que se generó la mora, tal y como se explicó en la parte motiva de esa sentencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

(…)”

esa sentencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

(…)”

Como fundamento de la decisión consideró el A quo que, el Departamento atendió oportunamente la solicitud de reconocimiento de cesantías del demandante , notificando y enviando a la Fiduprevisora del acto administrativo para que se procediera a sus estudio y pago, dentro de los términos descritos en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y 041 del 6 de febrero de 2020 de la Corte Constitucional, en concordancia con la Ley 1955 de 2019, contemplada en la Ley 244 de 1995, y modificada por la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegado por dicha entidad territorial, ordenando su desvinculación de la demanda.

En cuanto a la nulidad del acto ficto demandado y el restablecimiento reclamado, acogió la tesis de la parte demandante, y en ese sentido concluyó que, en virtud del principio de favorabilidad laboral, derivado del artículo 53 Constitucional, al pertenecer al régimen anualizado de cesantías, el demandante es acreedor de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y Decreto 1582 de 1998.

Por tanto, las cesantías anualizadas que se causan con corte al 31 de diciembre de cada año, deben liquidarse con base en el salario devengado en ese año y consignarse en el fondo administrador de cesantías – en este caso el FOMAGPor tanto, las cesantías anualizadas que se causan con corte al 31 de diciembre de cada año, deben liquidarse con base en el salario devengado en ese año y consignarse en el fondo administrador de cesantías – en este caso el FOMAGantes del 15 de febrero del año siguiente, y, la mora como tal se produce ante elSentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

5 desconocimiento de esa fecha y la consignación en fecha posterior. Por ende, a partir de ese día surge la obligación denominada “sanción por mora”, la cual, es liquidada con base en el salario que el docente devenga al momento en que surge la mora.

Así las cosas, le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, poner a disposición del docente oficial, las cesantías e intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 (causadas en la oportunidad legal 1° de enero a 31 de diciembre de 2020), hasta el 14 de febrero de 2021 conforme lo ordena el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que, al no hacerlo, la demandada incurrió en la mora solicitada.

El despacho se abstuvo de valorar la responsabilidad del ente territorial en este caso, dado que no son aplicables las disposiciones de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975 y Decreto 1176 de 1991 y demás concordantes dado que se está bajo supuestos fácticos distintos, partiendo del hecho que, en el presente asunto el docente no presentó petición de reconocimiento y pago de sus cesantías, en virtud de la cual se deba analizar el “(…) incumplimiento de los plazos previstos para la

supuestos fácticos distintos, partiendo del hecho que, en el presente asunto el docente no presentó petición de reconocimiento y pago de sus cesantías, en virtud de la cual se deba analizar el “(…) incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación”.

En cuanto a la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, consideró que en el presente caso no se presenta el supuesto de hecho que exige la norma para acceder a la indemnización, esto es, “la omisión en el pago de los intereses causados”, pues ciertamente la entidad demandada sí reconoció y pagó el interés que por ministerio de la Ley le debía a la parte demandante por las cesantías correspondientes al año 2020, sólo que lo hizo de forma “tardía o extemporánea” (el 31 de marzo de 2021) supuesto fáctico distinto al inicialmente referido (no pagar).

En referencia a la prescripción de las sumas reclamadas, advirtió que la reclamación administrativa presentada por la parte actora, se radicó el 29/07/2021, y la presentación de la demanda el 28 de enero de 2022, es decir dentro de los 3 años siguientes, por lo que se actuó oportunamente interrumpiendo así el término de prescripción, razón por la cual, no hay lugar a declarar la excepción planteada.

En consecuencia, ordenó al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar solidariamente la sanción por mora de que trata el parágrafo del

En consecuencia, ordenó al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar solidariamente la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber consigna do las cesantías correspondientes al año 2020 antes del 14 de febrero de 2021, la cual se debe liquidar a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se haga efectivo el depósito de las cesantías correspondientes al año 2020.

Recurso de Apelación

La parte demandante: interpone recurso de apelación donde solicita la modificación de la sentencia de primera instancia, ante la evidente interpretación restringida asumida por el a-quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente, para que en su lugar se ordene el pago de la indemnización por no pago oportuno de los intereses a las cesantías.

Indica, que los puntos centrales son la negativa de acceder al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses y la negativa de accederSentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

6 a los ajustes de valor de las sumas reconocidas, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A; que el límite temporal del pago de los intereses a las cesantías anualizadas es dentro del mes de enero siguiente a su causación, es decir que el empleador cuenta con plazo hasta 31 de enero de cada año, para cancelar el valor

del C.P.A.C.A; que el límite temporal del pago de los intereses a las cesantías anualizadas es dentro del mes de enero siguiente a su causación, es decir que el empleador cuenta con plazo hasta 31 de enero de cada año, para cancelar el valor correspondiente a los intereses¸ el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

La parte demandada: interpone recurso de apelación teniendo en cuenta que la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no le es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, por lo tanto solicitó la nulidad del acto ficto respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 50 de 1990 causada con ocasión a la tardanza en la consignación inoportuna tanto de la cesantías como de los intereses a las cesantías del año 2020, en aplicación de la Sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y la proferida por el Consejo de Estado con radicación No. 08001-2333000-2014.

Indica, que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cesantías, son a cargo de la Nación y son pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, cuyos recursos se rigen por el principio de unidad de caja, lo que significa que no

Privado de Cesantías. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cesantías, son a cargo de la Nación y son pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, cuyos recursos se rigen por el principio de unidad de caja, lo que significa que no existe un conjunto de c uentas individualizadas de cada docente, sin que por tal hecho se encuentre probada la vulneración del derecho al pago de las cesantías del demandante, ya que no se demuestra la indisponibilidad de los recursos.

Aclaró que, en forma previa el Ministerio de Educación le gira dichos recursos mes a mes al FOMAG, es decir, que los recursos para el reconocimiento y pago las cesantías del año 2021, se encontraban disponibles para cuando fueran reclamados por el docente.

Trámite de Segunda instancia

Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto de 16 de junio de 2023 se dispuso su admisión conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA modificado por el Art. 67 del núm. 4° de la Ley 2080/2021.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

7 Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada y demandante, el análisis de la Sala se orienta a establecer si:

7 Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada y demandante, el análisis de la Sala se orienta a establecer si:

¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

¿Es procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria contemplada en la Ley 52 de 1975 por la consignación extemporánea de los intereses a las cesantías?

Solución al problema jurídico planteado:

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero

tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

8 Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (…)”

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

términos que a continuación se señala:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…)

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)

Así las cosas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, d e modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Entonces, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-032-CE-S2-2023

En reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20231, la Sección Segunda

contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-032-CE-S2-2023

En reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20231, la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que el sistema de administración de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece el sistema de administración de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías (AFP).

En dicha providencia se sostiene que, la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, no amplió su aplicación a los docentes oficiales; ni la sanción por mora prevista en

1 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333001-2022-00015-01

9 dicha ley, pues ni el Decreto 1582 de 1998 ni el 1252 de 2000 lo hicieron. Así mismo se indica que, ese último decreto, si bien sometió a todos los empleados públicos al sistema de cesantías anualizadas, no buscó cobijarlos bajo el modelo de administración previsto en la Ley 50 de 1990. Además, se denota que, mediante la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional determinó que la sentencia SU098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional determinó que la sentencia SU098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

Sobre el particular, se fijó la siguiente:

“2.4.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el s