TA SANT - 6800133330010-2017-00390-01-(29-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE EUGENIA MARGARITA TELLEZ MARTINEZ DEMANDADO MUNICIPIO DE BUCARAMANGA RADICADO 6800133330010 – 2017 – 00390 - 01

ASUNTO INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

uge97@hotmail.com cyvabogadosasociados@gmail.com franjopla1@hotmail.com notificaciones@bucaramanga.gov.co xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 180 del 18 de mayo de 2017 , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

2. HECHOS.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que la demandante fue designada en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENARALES CODIGO 605 GRADO 04, adscrito al Despacho del Alcalde.

Con la Resolución No 130 de 2006 fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES CODIGO 470 GRAD 24, con la Resolución No 180 del 18 de mayo de 2017 su nombramiento fue declarado insubsistente.

Explica que con la llegada del señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ (alcalde) se inició persecución laboral contra la demandante que implicaron traslados, cambios de funciones, negativa a los servicios de salud ocupacional y a las licencias no remuneradas solicitadas, y esto generó serios problemas de salud.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitucionales. Artículos 13, 15, 21, 29, 53, 123 y 209 Legales. Artículos 1, 6 y 9 de la Ley 1010 de 2006, Ley 790 de 2002, Decreto 2400 de 1968.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Concepto de violación. Considera que el acto demandado se encuentra viciado

Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Concepto de violación. Considera que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad dado que fue expedido con fines diferentes a mejorar el buen servicio, y con una clara discriminación por la filiación política de la demandante, quien había sido nombrada por un Alcalde avalado por el partido liberal.

Considera que no se tuvo en cuenta que calidad de pre pensionada pues para la fecha de la desvinculación contaba con 57 años de edad.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El ente accionado se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, e indica que los problemas de salud a los que se alude en la demanda datan del año 2006, además, la reubicación de la demandante obedeció a la unificación y distribución de la planta de personal de la administración, por lo que no se presentó dicha situación únicamente respecto de la actora sino de todos los funcionarios.

Indica que la prestación del servicio por parte de la demandante no era óptima dado que seguidamente solici taba permisos para atender asuntos personales, se presentaron errores en el inventario y pérdida de celulares que generó una queja ante la oficina de control interno disciplinario; además, se observaron errores de rotulación.

Solicita tener en cuenta que el cargo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción y por ende se encontraba sujeto a la facultad discrecional del nominador, y, además, el retiro si propendió por mejorar el servicio dado que la actora constantemente solicitaba pe rmisos para asuntos personales y esto generaba que su trabajo fuese deficiente.

discrecional del nominador, y, además, el retiro si propendió por mejorar el servicio dado que la actora constantemente solicitaba pe rmisos para asuntos personales y esto generaba que su trabajo fuese deficiente.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida 14 de diciembre de 2018 el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió

“PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda…

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante…”

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

1. Consideró que acorde a la jurisprudencia la mera condición de pre pensionado no es suficiente para ordenar al reintegro de un trabajador, sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales.

Explicó que al tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción la figura del reten social no es aplicable al caso de la demandante como si lo sería la de pre pensionado lo que impone hacer el análisis pertinente a la luz de los parámetros de unificación de la sentencia SU 0003 de 2018.

Indicó que la parte actora no aportó la documentación que demostraran que al momento en que se presentó la declaratoria de insubsistencia le faltaran menos de 3 años para reunir los requisitos de tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión, y precisó que aun que se aportó la copia deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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la cédula de ciudadanía no se aportó la cotización de semanas.

1. Indicó que la demandante no probó que la declaratoria de insubsistencia fuese producto de la filiación política ni de su estado de salud, y explicó que la parte actora no cumplió con la carga de aportar la prueba de tales situaciones y tampoco solicitó su decreto con tal fin.

Por lo anterior, consideró que la declaratoria de insubsistencia fue producto de la faculta discrecional del nominador.

1. En cuanto al estado de salud de la actora y que considera es producto de situaciones de acoso laboral, ind icó que no obra en el expediente ni se solicitó el decreto de alguna prueba que demuestre esta situación, y además, dada la naturaleza del empleo no se puede predicar ningún de tipo de estabilidad.

Finalmente, indicó el A quo que pese a que en la demanda se afirma que la declaratoria de insubsistencia no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, lo cierto es que la entidad demandada aportó diferentes pruebas como llamados de atención y requerimientos en donde se solicitaba el cabal cumplimiento de sus funciones.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan las pretensiones, para lo cual expone los siguientes argumentos:

1. Considera que el A quo desconoció la calidad de pre pensionada de la demandante pues para el momento en que se profirió el acto acusado contaba con 57 años de edad y le faltaban 100 semanas para acceder a la pensión, por lo que

1. Considera que el A quo desconoció la calidad de pre pensionada de la demandante pues para el momento en que se profirió el acto acusado contaba con 57 años de edad y le faltaban 100 semanas para acceder a la pensión, por lo que debía la entidad demandada garantizar la estabilidad laboral, además, indica que la declaratoria de insubsistente afectó el mínimo vital y del derecho al trabajo de la actora, y además, pone en riesgo su derecho a la seguridad social pues difícilmente podrá encontrar trabajo en otra entidad pública o privada.

Indica que el A quo dio aplicación a un precedente no aplicable a la demandante (SU 003 de 2018), pues se no se evidencian los mismos dispuestos de hecho.

1. En cuanto al estado de salud de la demandante, indica que con la demanda se aportaron las pruebas que demuestran el estado de salud producto el acoso laboral del que fue objeto la actora (epicrisis y constancias médicas), y considera que el A quo desconoció los indicios que probaban el acoso laboral y las consecuencias del caso, además, las afecciones de la demandante son de tipo psiquiátrico.

Explicó que pese a que se conocía el estado de salud de la demandante y que este requería tratamiento continuo que le generaba debilidad manifiesta, la entidad demandada decidió retirarla del servicio , y esto lo vincula a que al Juez Administrativo le corresponde analizar en conjunto los hechos determinantes para la declaratoria de insubsistencia.

1. Considera que se encuentra probada la desviación de poder dado que en la hoja de vida de la demandante no se dejaron consignadas las razones del retiro del servicio de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968, y esto permite

1. Considera que se encuentra probada la desviación de poder dado que en la hoja de vida de la demandante no se dejaron consignadas las razones del retiro del servicio de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968, y esto permite concluir que no existieron razones vinculadas al mejoramiento del servicio para laMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

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declaratoria de insubsistencia.

Solicita tener en cuenta que dicha situación no fue analizada en la sentencia apelada, así como el hecho que la persona designada para reemplazar a la demandante no contaba con experiencia de idoneidad, sin dejar de lado su cercanía con el entonces Alcalde.

1. Indica que el A quo “desconoció su poder/deber de decretar pruebas de oficio para el alcance de la verdad, y la existencia de hechos notorios exentos de prueba”.

Explica el apoderado de la parte demandante que las dudas o vacíos probatorios a los que se alude en la sentencia de primera instancia pudieron ser aclarados mediante el decreto oficioso de pruebas (artículo 213 de la Ley 1437 de 2011), en especial lo referente a las semanas de cotización a pensión de la demandante.

Afirma que el Juez cometió un error al no valorar los indicios y hechos notorios exentos de prueba ene l proceso, “los cuales demostraban con suficiencia que la entidad demandada ejerció de forma arbitraria sus atribuciones discrecionales (…) indicios tales como el desempeño intachable de mi prohijada durante todo el tiempo

exentos de prueba ene l proceso, “los cuales demostraban con suficiencia que la entidad demandada ejerció de forma arbitraria sus atribuciones discrecionales (…) indicios tales como el desempeño intachable de mi prohijada durante todo el tiempo que desempeñó sus funciones en la alcaldía de Bucaramanga, hasta la entrada en función de la nueva administración municipal, momento en el cual se presentaron en cuestión de meses diversos memorandos y llamados de atención”.

Solicita tener en cuenta que se presentaron diferentes trasladaos y cambios de funciones, incluso atetando contra su dignidad personal “como por ejemplo obligarla a despachar desde un escritorio que se ubicó especialmente para ella justo en frente del baño de funcionarios de la alcaldía de cara al aire acondicionado”, y también se le negó la prestación de servicios de salud ocupacional, y licencias no remuneradas que solicitó para atender su estado de salud.

1. La demandante presentó denuncia el 3 de mayo de 2017 contra personas indeterminadas por hurto, y esto generó que sus superiores aumentaran su malquerencia hacía ella y se intensificó el acoso laboral.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 19 de marzo de 2019 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 11 de septiembre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante y demandada. Reiteran los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante y demandada. Reiteran los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No 180 del 18 de mayo de 2017 , mediante la cual se declaróMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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insubsistente el nombramiento de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Para lo anterior, se debe determinar si el acto demandado está viciado de nulidad i) por no tener en cuenta la calidad de pre pensionada del demandante ; ii) por no hacer las anotaciones sobre las razones de la desvinculación en la hoja de vida y; iii) por desviación de poder.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos.

La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos determinando las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo

los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

Al respecto, la Ley 909 de 20041 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita.

2. Empleos de libre nombramiento y remoción. Ingreso y retiro del servicio.

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

(…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y

(…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentre n adscritos a sus respectivos despachos así:

(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente…”

1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Se entiende de la norma transcrita, que son empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos que implican especial confianza, que tengan asignadas, entre otras, funciones asistenciales y que estén al servicio directo e inmediato del Director de la entidad, siempre y cuando el empleo se encuentre adscrito al respectivo Despacho.

Ahora, el artículo 41 de la mencionada norma, regula las causales del retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en el literal a) dispone “p or declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos d e libre nombramiento y remoción”. El parágrafo 2 del artículo 41, señala que “l a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”.

del artículo 41, señala que “l a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”.

En sentencia de fecha 22 de noviembre de 20182 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de 20163, la Corporación había señalado que si bien la regla general es el ingreso a través del sistema de carrera administrativa, existen eventos en los que la Administración requiere “cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello”, y en consecuencia, personas que no han superado el proceso meritorio ingresan al servicio público desempeñar empleos que requieren el más alto grado de confianza para su desempeño, y es precisamente el grado de confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.

Se precisó en la mencionada providencia que “ es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”, lo que encuentra fundamento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y

No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y conforma a derecho que imp lica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.

Al respecto, la citada providencia del 22 de noviembre de 2018 señaló:

“En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En igual sentido, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los

2 Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) 3 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Número interno 3685-2013.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto

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parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la ex istencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice ento nces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

En Sentencia del 21 de febrero de 20194 el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción precisó:

“No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad 5, la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre

adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»6 En la misma providencia, el Alto Tribunal resaltó que el desempeño de sus funciones por en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “ el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.

De otro lado, precisó que “la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador , pues la facultad discrecional es autónoma e

externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador , pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, es decir, no pende de ésta para nada. De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, y por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa”.

3. Anotaciones en la hoja de vida. Decreto 2400 de 1968.

4 Radicación número: 20001-23-33 000-2013-00189-02(0881-17) 5 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 25000-23-25-000-2004-04049-02(2465-07).Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 7, dispone que el nombramiento de una persona que no pertenezca a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia, pero deberá dejar constancia del hecho y de las causas en la respectiva hoja de vida.

persona que no pertenezca a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia, pero deberá dejar constancia del hecho y de las causas en la respectiva hoja de vida.

En relación con estas anotaciones, el Honorable Consejo de Estado8 hizo referencia a la sentencia C 734 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo 26, precisó que éstas se efe ctúan con posterioridad la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador, y resaltó que se debe tener en cuenta que la constancia que se deja en la hoja de vida de un empleado “es solo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez” y dado que no ostenta el carácter sustancial, no tiene la virtualidad de generar nulidad del acto administrativo.

4. Calidad de pre pensionado del empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción.

En sentencia del 25 de febrero de 2021 9 la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado hizo alusión a la sentencia SU 003 de 2018 – referida por la parte actora en el recurso de apelación, y efectuó el siguiente análisis pertinente al caso concreto:

“Es necesario poner de presente que con esta figura se busca proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General

del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a esta prestación social.

En consecuencia, la Corte Constitucional estableció que en los casos en los que solo falte cumplir el requisito de edad y se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción no existe ninguna garantía de prepensión, pues la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que la desvinculación no frustra el acceso a la pensión de vejez.

Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de especial protección, pero dicha circunstancia no impide el ejercicio de la potestad discrecional de remoción.

Recientemente, en la sentencia del 12 de julio de 2018 10 esta Sala afirmó que la condición de prepensionado no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pero se debe analizar la afectación de derechos fundamentales. Además, se puso de presente que la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro del trabajador, sino que se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.

pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.

7 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.” 8 Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 25001-23-42-000-2015-0140601(5037-16) 9 Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814-18) 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de julio de 2018, expediente 2658-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00390 - 01 Sentencia de segunda instancia

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En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no alt era la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.

Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión”.

IX. CASO EN CONCRETO

1. Hechos probados.

Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión”.

IX. CASO EN CONCRETO

1. H