TA SANT - 680013333002-2014-00116-01-(18-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE ARGENIDA PÉREZ TARAZONA Y OTROS

DEMANDADO MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

ESE ISABU HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER RADICADO 680013333002 – 2014 – 00116 – 01

ASUNTO FALLA EN EL SERVICIO – ERROR EN EL

DIAGNOSTICO

CANALES DIGITALES

DE NOTIFICACIÓN

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Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga , el día 08 de marzode 2019.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga , el día 08 de marzode 2019.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar que las entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, con ocasión a l error en el diagnóstico de VIH positivo en la señora

ARGENIDA PÉREZ TARAZONA.

SEGUNDA. En consecuencia, de la anterior declaración, se ordene a las entidades demandadas el pago de los perjuicios morales y daño a la salud, sufrido por aquella.

TERCERA. Condenar en costas a la entidad demandada.

2. HECHOS.

Indica la demanda que la señora Argenida Pérez Tarazona convivía con su pareja sentimental y su menor hija, quien para el mes de enero de 2012 se entero que seSentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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encontraba en estado de gravidez, por lo que procedió a dar inicio a los controles prenatales en el Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU.

El día 29 de marzo de 2012, la demandante acudió al control programado, en el cual se le ordenó entre otros, la t oma de ecografía obstétrica “SS/nuevas órdenes de laboratorio -+ VIH JGG-16-M” (…) “SS/nuevas órdenes para psicología”, quien firmó el consentimiento informado para la práctica de la prueba presuntiva o diagnóstica de VIH.

laboratorio -+ VIH JGG-16-M” (…) “SS/nuevas órdenes para psicología”, quien firmó el consentimiento informado para la práctica de la prueba presuntiva o diagnóstica de VIH.

Con base en ello, el 02 e abril de 2012 le fue tomada la prueba, recibiendo los resultados el día 26 de abril del mismo año, donde le fue consignado en la historia clínica “(…) trae reporte HIV que sugiere segunda toma S/S Val por gineco” , procediendo el 27 de abril a la toma de la muestra, la cual arrojó como resultado 0,39 reactiva, para lo cual se dispone nueva muestra “para confirmación con orden médica y facturación”.

Con los resultados de detección de VIH el día 24 de mayo de 2012, el personal médico del ISABU estableció realizar la prueba Western Blotty y el reporte al Sistema Nacional de Salud.

Para el día 07 de junio la demandante presentó contracciones, por lo que se dirigió al ISABU, siendo remitida al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER con plan de atención “por ser parto prematuro y por infección VIH” , siendo valorada por el médico Juan Sebastián Fuentes Porras, anotando en su historia clínica “Motivo de la consulta: REMITIDA DE HLN X ELISA PARA VIH POSITIVO Y TPP/Enfermedad actual.

PACIENDTE CON G2C1 EMBARAZO DE 36.1 SEM X FURY ECO REMITIDA DEL HLN CON ANTECEDENTE ELISA PARA VIH POSITIVO ING RESA ESTE SERVICIOS CON

ACTIVIDAD UTERINA REGULAR CAMBIOS CERVICALES AVANZADOS DILATACIÓN

CON ANTECEDENTE ELISA PARA VIH POSITIVO ING RESA ESTE SERVICIOS CON ACTIVIDAD UTERINA REGULAR CAMBIOS CERVICALES AVANZADOS DILATACIÓN DE 9 CMS B 100 E-2 MEMBRANAS ÍNTEGRASFCF 140 LPM COMENTADA CON EL DR CORZO QUIEN CONSIDERA PASAR A CESÁREA DE URGENCIAS DESDE EL INGRESO

LA PACIENTE SOLICITA ESTERILIZACIÓN (…)”

Para el mismo día y mediante cesárea nació la niña, junto con el resultado de la prueba VIH practicada con resultado negativo y que pese a ello, fue solicitada una prueba de WESTERN BLOTT.

Para el día 08 de junio de 2012, fue efectuada la si guiente anotación en la historia clínica de la madre: “paciente femenina de 18 años de edad, quien se encuentra en puerperio inmediato de POP de cesárea segmentaria con esterilización, con antecedente de ELISA VIH POSITIVA (2/04/2012) pero en nuestra insti tución se realizó el 07/06/2012 prueba para ANTICUERPOS HIV1-2 y para antígeno P 24 con reporte negativo, tiene pendiente prueba confirmatoria por WESTERNBLOTTING equivalente e interconsulta para infectología para definir conducta”.

El 09 de junio de 2012 fue dada de alta la demandante con evolución médica satisfactoria, efectuando recomendaciones, informando sobre el resultado pendiente de la prueba tomada e inhibiendo la lactancia materna por antecedente.

La menor recién nacida continuó hospitalizada ha sta el día 19 de junio de 2012 , dando salida debido al riesgo que corría de adquirir alguna infección nosocomial, se

de la prueba tomada e inhibiendo la lactancia materna por antecedente.

La menor recién nacida continuó hospitalizada ha sta el día 19 de junio de 2012 , dando salida debido al riesgo que corría de adquirir alguna infección nosocomial, se le indica a la madre reiterativamente abstenerse de lactar a la menor hasta el momento en que reciba el resultado de laboratorio , dado el r iesgo de trasmisión vertoval.Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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Para el 21 de junio de 2012, la menor re ingreso al HUS para recibir atención debido una dificultad respiratoria y cuadro febril, por lo que fue ordenada su hospitalización en espera del reporte del examen de carga viral, cuyo resultado fue negativo.

El 08 de octubre de 2012 y con traslado a la NUEVA EPS a la demandante le fue practicada nuevamente la prueba de WESTERN BLOTTY arrojando resultado negativo nuevamente.

Que por esta situación, la calidad de vida de la señora PÉREZ TARAZONA desmejoró debido a las discusiones con su pareja sentimental por la posible contaminación e infidelidad, lo que conllevó a la separación definitiva y por este errado diagnóstico y en aras de evitar posibles contagios, se sometió a la esterilización o pomeroy.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera la parte actora que existe una responsabilidad directa por parte de las entidades demandadas, pues el error en el diagnostico dado a la actora, conllevó a que soportara una carga que no debió soportar, pues en aras de evitar riesgos

Considera la parte actora que existe una responsabilidad directa por parte de las entidades demandadas, pues el error en el diagnostico dado a la actora, conllevó a que soportara una carga que no debió soportar, pues en aras de evitar riesgos ante un posible embarazo a futuro se sometió a esterilización, lo que le privó de tener más hijos, generó problemas en su relación sentimental y aunado a ello, la zozobra por su salud y la de la menor recién nacida.

Que por lo anterior, deben resarcirse los daños causados tanto materiales como inmateriales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

1. INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMA NGA – E.S.E. ISABU.

Solicita se desestimen las pretensiones de la demanda pues conforme las pruebas aportadas se pueden observar que la entidad desplegó las actuaciones médicas y administrativas para que le fuera prestada una atención adecuada médico – científica, la cual se efectuó de forma diligente, conforme la historia clínica de la accionante.

Agrega que debe ser exonerada de toda responsabilidad por los presuntos perjuicios reclamados, pues la operación de esterilización no se efectuó en ninguno de los centro o unidades operativas a cargo del ISABU ; por otra parte, se evidencia el seguimiento efectuado a la paciente y a la menor recién nacida, lo que denota el esfuerzo del personal asistencial de la institución, tan así que la señora PÉREZ TARAZONA f ue remitida a una entidad que tuviera los medios y equipos para efectuar el examen especializado que permitiera diagnosticar de forma acertada la existencia de la enfermedad.

Propuso como excepciones las siguientes:

TARAZONA f ue remitida a una entidad que tuviera los medios y equipos para efectuar el examen especializado que permitiera diagnosticar de forma acertada la existencia de la enfermedad.

Propuso como excepciones las siguientes:

I. Fuerza mayor – patología de paciente.

II. Ausencia de responsabilidad de la E.S.E. ISABU – por inexistencia del daño antijurídico.

III. Inexistencia de falla en el servicio.

IV. Inexistencia de error.

V. Cumplimiento de Lex Artis.

VI. Cumplimiento de las obligaciones hospitalarias.

VII. Cumplimiento del débito obligacional – Consistente en una obligación de medios y no de resultados.Sentencia de segunda instancia.

Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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VIII. Buena fe.

IX. Ausencia del nexo causal entre las actuaciones de la E.S.E. ISABU y el daño alegado.

X. Genérica.

2. DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Se opone a las pretensiones de la demanda, pues considera que no está en el deber de responder por las acciones u omisiones que realice el equipo médico de la HUS, pues esta institución cuenta con autonomía administrativa y patrimonio propio. Considera errado que se concluya que cada uno de los procedimie ntos practicados a la demandante sean responsabilidad del ente seccional demandado.

Propuso como excepciones las siguientes:

I. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. Inexistencia de falla en el servicio.

III. Inexistencia del nexo causal.

a la demandante sean responsabilidad del ente seccional demandado.

Propuso como excepciones las siguientes:

I. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. Inexistencia de falla en el servicio.

III. Inexistencia del nexo causal.

IV. Inexistencia de l riesgo jurídicamente desaprobado – imutación (sic) objetiva.

V. Genérica.

3. MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.

Considera que conforme lo descrito en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la administración municipal tiene competencias alejadas a la prestación directa de los servicios de salud, pues su finalidad está en garantizar que las personas dentro del ámbito de su jurisdicción tengan acceso a los servicios de salud por medio de la afiliación a las EPS.

Indica que el ISABU y el HUS están creados para asumir la prestación de los servicios de salud, entidades que están adscritas a entes territoriales pero que gozan de autonomía administrativa y financiera, por ende, les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y administración de los servicios de salud.

Finalmente, propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.

4. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

Se opone a la prosperidad de las pretensiones, considerando que no le consta como fue la atención prestada en el ISABU, atendiéndose a lo que se pruebe en el proceso a través de la historia clínica aportada.

Respecto del primer resultado entregado, es decir el del 12 de abril de 2012, no corresponde a un examen adelantado en la entidad por lo cual, no se le puede endilgar responsabilidad respecto de este suceso.

Respecto del primer resultado entregado, es decir el del 12 de abril de 2012, no corresponde a un examen adelantado en la entidad por lo cual, no se le puede endilgar responsabilidad respecto de este suceso.

Pone de presente que en la nota de ingreso de la paciente a la HUS, se ordenó como plan de acción la realización de la prueba WESTERN BLOTT para VIH y se dispuso de otros tratamientos y el respectivo seguimiento.

Señala que la demandante solicitó de manera voluntaria la práctica de la esterilización por tener paridad satisfecha.Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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Agrega que de acuerdo con los resultados aportados, es claro que la conducta del HUS estuvo de acuerdo a los protocolos establecidos para el manejo de la situación, pues en primer término se le practicaron dos pruebas para la detección del virus, la primera “anticuerpos HIV 1-2” y para “antígeno P24” arrojando en ambos resultados negativos, quedando pendiente la entrega del resultado del examen WESTERN BLOTT, en razón a que el mismo es más específico, sensible y su procesamiento es más demorado.

Respecto del cuidado de la menor recién nacida, se manejó protocolariamente como infectada de acuerdo a los antecedentes maternos, para asegurar un mejor servicio y cuidado de manera preventiva de acuerdo a los principios bioéticos que rigen la medicina y evitar exponer a riesgo de infección a la m enor, lo que en todo caso corresponde a la EPS suministrar o autorizar los test confirmatorios, pues el HUS es

y cuidado de manera preventiva de acuerdo a los principios bioéticos que rigen la medicina y evitar exponer a riesgo de infección a la m enor, lo que en todo caso corresponde a la EPS suministrar o autorizar los test confirmatorios, pues el HUS es un hospital de tercer nivel y los exámenes que no sean urgencia deben ser autorizados y realizados por la EPS de acuerdo a la red de servicios.

Finalmente, plantea como excepciones las siguientes:

I. Fuerza mayor – Patología de la paciente – urgencia.

II. Consentimiento informado.

III. Ausencia de responsabilidad por inexistencia de daño antijurídico.

IV. Inexistencia de culpa por parte del demandado.

V. Cumplimiento de las obligaciones hospitalarias.

VI. Genérica.

5. LIBERTY SEGUROS S.A.

Señala que a la compañía no le constan los hechos descritos en la demanda y que los mismos “resultan completamente extraños”, ateniéndose a lo probado en el litigio y oponiéndose a loa prosperidad de las pretensiones.

Propone las siguientes excepciones:

I. Caducidad.

II. Inexistencia de responsabilidad y culpabilidad a cargo del demandado

E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

III. Ausencia de conducta reprochable imputable a la demandada E.S.E.

HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

IV. Inexistencia del nexo causal entre el supuesto daño causado a la señora ARGENIDA PÉREZ TARAZONA y los actos médicos realizados por la

E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

V. Las obligaciones de los médicos y de las instituciones de salud son de medio y no de resultado.

ARGENIDA PÉREZ TARAZONA y los actos médicos realizados por la

E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

V. Las obligaciones de los médicos y de las instituciones de salud son de medio y no de resultado.

VI. Genérica.

6. LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas en contra de la asegurada E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, informando que La Previsora en coaseguro con Liberty Seguros S.A. expidió la póliza de responsabil idad civil No. 1006274 en la proporción 70% y 30% respectivamente.

Aclaró que la misma se expidió bajo la modalidad ClaimsMade, que delimita temporalmente el riesgo en el seguro de responsabilidad civil.Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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No se opone a las pretensiones del llamamiento en garantía pero planta a su favor las excepciones de límite de responsabilidad contractual en virtud del coaseguro pactado y límite de responsabilidad contractual en virtud del deducible pactado.

III. SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 08 de marzo de 2019, el A quo resolvió:

“PRIMERO. DENEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)”

Como fundamento de su decisión, consideró que, en el presente caso se encontró probado que la actora en sus controles prenatales practicados en la E.S.E. ISABU le

SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)”

Como fundamento de su decisión, consideró que, en el presente caso se encontró probado que la actora en sus controles prenatales practicados en la E.S.E. ISABU le fue diagnosticado positivo para VIH , por lo cual se hizo necesaria la práctica de nuevas pruebas para confirmar o descartar la presencia del virus, cuyos resultados posteriores fueron negativos para el mismo.

Ahora, dado que la demandante se encontraba en estado de embarazo, conforme la Lex Artis y los parámetros constitucionales, se ha señalado que, en principio de la autonomía individual , todo paciente debe prestar su consentimiento para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario y que requiera de un estado patológico.

Esta situación se configuró en el presente caso, pues la práctica del examen del VIH en la actora, constituyó precisamente una medida preventiva pues permitió la toma del mismo como “una agencia de responsabilidad familiar” de que trata el numeral 11 del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006 y el reporte, por parte de los médicos, no tuvo otra finalidad que actuar preventivamente con base en la posibilidad de estar la gestante posiblemente infectad a con el virus, es decir, en cumplimiento de los deberes del Estado en materia de prevención de enfermedades de los niños, contrario a lo expuesto por la parte demandante, que dispuso que con el diagnóstico dado, incidiera en la afectación a su dignidad de ser humano y que con la práctica del “pomeroy”, le fuera afectada su autonomía entendida como la facultad de disponer con libertad sobre su cuerpo y sobre sus decisiones libres de paridad futura.

Del material probatorio aportado, concluyó que no existió ningún motivo para

del “pomeroy”, le fuera afectada su autonomía entendida como la facultad de disponer con libertad sobre su cuerpo y sobre sus decisiones libres de paridad futura.

Del material probatorio aportado, concluyó que no existió ningún motivo para considerar que los médicos dudaron en explicar las medidas que debían seguirse a partir de la situación, y que las medidas adoptadas eran necesarias, debido a la posible gravedad en caso de contagio a la menor recién nacida, las cuales s e fundaron en elementos de juicio médicos que brindaran la convicción suficiente en que estaban ante una real condición de riesgo de infección madre – hija.

Respecto del consentimiento para la esterilización o pomeroy, indicó que para este tipo de intervenciones es necesario el consentimiento informado, el cual fue suscrito por la señora ARGENIDA PÉREZ TARAZONA, donde es notoria la autorización del procedimiento, luego de tener información acerca de los posibles riesgos y beneficios que ello implicaba.

Agrega que debe tenerse en cuenta que la actora consideró tener paridad satisfecha, situación que se encuentra expresa en la autorización suscrita junto con lo expresado por el médico tratante en la declaración rendida.Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

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Que, de lo anterior, es claro que la demandante tenía conocimiento del tipo de intervención que le iba a ser practicada, habida cuenta de los testimonios recaudados por parte de los galenos que atendieron en las dos instituciones médicas a la Sra. PÉREZ TARAZONA, sin que pretenda hacer ver que la misma fue efectuada

intervención que le iba a ser practicada, habida cuenta de los testimonios recaudados por parte de los galenos que atendieron en las dos instituciones médicas a la Sra. PÉREZ TARAZONA, sin que pretenda hacer ver que la misma fue efectuada sin su consentimiento, por lo que no se puede endilgar algún tipo de omisión, negligencia, imprudencia o desconocimiento de reglamentos a los médicos, como generadores de culpa, que llegue a traducirse como producción del daño deprecado.

Por lo expuesto, concluyó que en el presente caso no se estructuró el daño antijurídico y que en virtud de ello no se logró demostrar la falla en el servicio por parte de las entidades accionadas.

IV. LA APELACIÓN

Parte demandante:

Solicita sea revocada la decisión de primera instancia y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda en razón a los siguientes argumentos:

1. Considera que el a quo desarrolló un problema jurídico diferente al expuesto en la fijación del litigio en audiencia inicial, pues el objeto de debate es la imputación del errado diagnóstico de VIH atribuido a los entes demandados, y no, que la fuente del daño era el procedimiento posterior al error en el diagnóstico.

1. Aduce que las pruebas aportadas en el proceso, no fueron lo suficientemente valoradas, pues no se tuvo en cuenta la apreciación hecha por el perito Miguel Ángel Alarcón Nivia, quien en su intervención afirmó que el tipo de exámenes especializados para la detección del VIH, sus resultados deben entregarse entre las 24 y 48 horas después de la toma del mismo. Además, al momento en que sea

Alarcón Nivia, quien en su intervención afirmó que el tipo de exámenes especializados para la detección del VIH, sus resultados deben entregarse entre las 24 y 48 horas después de la toma del mismo. Además, al momento en que sea positivo su resultado, debió efectuarse inmediatamente la prueba confirmatoria “western blott”, la cual no fue practicada por la E.S.E. ISABU, prologando la zozobra y afectación a la demandante.

1. Frente al procedimiento de ligadura de trompas o pomeroy, indica que la demandante aceptó de forma voluntaria la intervención mencionada debido al estado en el que se encontraba y por la exigencia del personal médico, en virtud de la supuesta infección que padecía sin que mediara las instrucciones que se exigen para ello, ya que en la historia clínica no aparece registro de que se le haya dado la información adecuada de los beneficios y co ntraindicaciones de esta intervención.

1. Solicita que sean reconocidos los perjuicios morales como reparación de los daños causados a la demandante y su núcleo familiar, pues dentro del proceso se logró demostrar que, con el diagnóstico errado por parte de las entidades demandadas, su vida en relación se vio afectada, junto con los comentarios y señalamientos de los cuales fue víctima con ocasión del mencionado error.

Parte demandada - ISABU:

Solicita se revoque parcialmente el fallo proferido, para que se condene en costas procesales, pues más allá de que no se haya evidenciado actuación temeraria por parte de la demandante, debe tenerse en cuenta el aspecto objetivo para la imposición de las mismas, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 365 de la

procesales, pues más allá de que no se haya evidenciado actuación temeraria por parte de la demandante, debe tenerse en cuenta el aspecto objetivo para la imposición de las mismas, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto de l 18 junio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y el día 01 de octubre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante . Solicita acceder a las pretensiones de la demanda, fundamentado en el recurso de apelación.

Parte demandada. Solicita se confirme la decisión de primera instancia, conforme lo descrito en las contestaciones de las demandas, junto con los alegatos de conclusión de primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala determinar lo siguiente:

Si el material probatorio recaudado en el presente caso permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, como consecuencia del error en el diagnóstico de VIH dado

Si el material probatorio recaudado en el presente caso permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, como consecuencia del error en el diagnóstico de VIH dado a la señora ARGENIDA PEREZ TARAZONA y concretamente, si el mismo guarda nexo de causalidad con la intervención efectuada.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1.1. Responsabilidad del estado por falla en el servicio de atención médica.

El artículo 90 de la Carta Política, que consagra la responsabilidad extracontractual del Estado, prevé: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

La noción de daño antijurídico, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-38 del 1 de febrero de 2006, consistirá siempre “en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”, y en el mismo sentido obra la sentencia C -333 de 1996, en la cual se estableció el daño antijurídico “no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”.

El artículo 6 de la Constitución, señala: “Los particulares sólo son responsables ante

ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”.

El artículo 6 de la Constitución, señala: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públ icos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01

Medio de control: Reparación directa.

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En relación con la responsabilidad derivada del servicio médico, en sentencia del 29 de agosto de 20131, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó:

“Actualmente, la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre és ta y aquel 2, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria:

(…) de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda const ruirse con

médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda const ruirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o d eficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil p ara la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (…).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para

médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil p ara la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (…).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las difi cultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en p articular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a

1 Radicación 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283) 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octu