TA SANT - 680013333002-2015-00404-01-(18-10-2018)

Rama JudidaJ Colgajo Superior de la Judicatura República de Colombia nn

CONOCE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333002-2015-00404-01

Demandante: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA con cédula de ciudadanía número 4T508.4G8.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo.

Se decide ^aaicursG de apelaqlpn interpuesáp por el MEN contra la Sentencia voferida >U9lÉncfti éflí^ á^^^^0'''^ An^roceso de la referencia e^tj^¡lá!!2^íl^^^^í^^^ ltjrgJi||trativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad: i) del acto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 16.09.2013 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías.

1.1. Declarar la nulidad: i) del acto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 16.09.2013 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. 1.5. Condenar en costas a la demandada. 1.2. A titulo de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segunde para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG.

2. Hechos

(Fl. 3) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aqui demandante, en su condición de docente oficial, el 25.10.2012 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 3522 del 19.12.2012 y pagada el 01.04.2013 por medio de una entidad bancaria, incurriendo en mora de 60 dias en el pago. Por

expide la Resolución No. 3522 del 19.12.2012 y pagada el 01.04.2013 por medio de una entidad bancaria, incurriendo en mora de 60 dias en el pago. Por esto, el 16.09.2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(FIs. 4 a 8) Se citan como violados los articules 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala asi: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos dgjos docentes, en lajpedida en que ello no está al arbitrio del empleador. Jl2. La si|^iiiimdUe^c|ngpRM pues el paso del tiempo, mntreJbvecn |[i Jle|cl|6oJa|gr§| meiJuftpIimiento de la sentencia, implica la pérdida ^ poder acTquisitivo.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 66 a 75) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuesta! y según el turno de atención respectivo. Que la

acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuesta! y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término especifico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 dias. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969. il) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. Iv) La genérica.3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG.

C. La sentencia apelada

(Fl. 117 a 120) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 14.09.2017 en el proceso de la referencia por el señor Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito

FOMAG.

C. La sentencia apelada

(Fl. 117 a 120) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 14.09.2017 en el proceso de la referencia por el señor Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a titulo de restablecimiento del derecho, condena al pago de $2'236.261 por concepto de sanción moratoria correspondientes a 32 dias calendario, contados desde la fecha del 28.02.2013 hasta el 31.03.2013. No declara la prescripción. Como fundamento de su tesis, argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 25.10.2012 la aqui demandante, solicita el reconocimiento y pago de cesantías definitivas (FI.23), (Ii) le fueron reconocidas y ordenadas pagar en la Resolución No. 3522 del 19.12.2012 (Fls.23-24). iii) Le fueron pagadas el 01.04.2013 (FI.25) iv) por lo que desde el 28 de febrero de 2013 y hasta el 31.03.2013 considera se generó mora en el pago.

D. La Apelación La Parte demandante (fl.121-124), solicita se revoque parcialmente la sentencia apelada, en lo que respecta a la cuantificación de los dias de mora en que incurrió la^tfPPtKiad demandada pm el pago tardi| de las cesantías, y a la no condena enfostas d^fcorlprirídai Jjlo^xae^Del qfAnKi jpde la Ley 1437 de2011 ^^p^^Q^I

que incurrió la^tfPPtKiad demandada pm el pago tardi| de las cesantías, y a la no condena enfostas d^fcorlprirídai Jjlo^xae^Del qfAnKi jpde la Ley 1437 de2011 ^^p^^Q^I El MEN - FOMAG (fl. 125-13^, expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 dias hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena. Insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la Indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigible, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 07.12.2017

(FI.101), quien admite la apelación el 25.01.2018 (FI.102), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 163 a 168. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el mismo dia ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.170). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018,4

traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.170). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018,4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona ei artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG. proyecto que se registra el 18.09.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante a FIs. 176 a 179, se ratifica en les argumentes de la demanda y scllcita ccnfirmar la sentencia per estar prcbadc el derechc. En cuantc a la indexación, dice debe mantenerse, per estar igualmente demcstradc el derechc de nc perder el valer adquisitivc de la ccndena. B. El FOMAG, nc hizc use de esta etapa prccesal. C. El Ministerio Público, señera Prccuradcra 158 en Asuntes Administrativcs (FIs. 180 a 190), solicita modificar la sentencia apelada argumentando que se deben adicionar diez (10) días más de plazo, que deducen el término de mora; así como también, la Indexación dispuesta, dado que no hay lugar conforme al precedente de unificación. Respecto de la condena en costas, manifiesta que se acreditaron gastos al interior del proceso, se contrató un profesional del derecho para el caso, por lo que era procedente la mencionada condena.

III. CONSIDERACIONES

que se acreditaron gastos al interior del proceso, se contrató un profesional del derecho para el caso, por lo que era procedente la mencionada condena.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

FundamentoJurídicol. "CE-SUJ-SII-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío de las cesantias-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aqui nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza5

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segunde para cuantificar la ccndena. Exp. Nc. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG. a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 32 (treinta y dos días). PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del CPACA?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no

que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta i^jij|Dable que un tral:)fjador que te|ga derecho a la sanción moratcJa ¡mpue|ilPÉ|i' l^l^^l^ ||Í^9|lllwra#fllbnbM indexación, por cu^aío M ipti^dA gj |sCsiicw Jo^íorjJ A) sólo cubre la actualización monetaria lino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de alli que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN. "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no Implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) si hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

Pj3: ¿Se debe condenar en costas en la primera instancia a la parte vencida en el proceso? Tesis2: SI.6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia

Pj3: ¿Se debe condenar en costas en la primera instancia a la parte vencida en el proceso? Tesis2: SI.6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segunde para cuantificar la ccndena. Exp. Nc. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG. FundamentoJurídico2: De acuerdo con el Art. 366.4 del Código General del Proceso, que aplica al caso por remisión que hace el Art. 188 de la ley 1437 de 2011, señala que por regla general se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, salvo en los casos que en que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar, expresando los fundamentos de la decisión. sude las pruebac: En el presente caso, se observa que la sentencia de primera instancia accede a las pretensiones elevadas con la demanda, excepto la condena en costas; asi mismo, se evidencia que el demandante realizó cada uno de las actuaciones que estuvieron a su cargo, pagó los gastos del proceso, y su apoderado asistió a las audiencias llevadas a cabo en el presente proceso, por lo que, se cumplen los presupuestos para la condena en costas de acuerdo a la normatividad antes citada. En tal sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada, y en su lugar se condenara en costas a la parte demanda y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidaran de manera concentrada en el Juzgado de Origen.

citada. En tal sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada, y en su lugar se condenara en costas a la parte demanda y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidaran de manera concentrada en el Juzgado de Origen.

D. Análislsigcle las pruebs En el expedente está^ífSH^dMf

1. La fecha Ae^BflJbilD dA ^PWi^^^^'IlfA^Ataai dfc^cflialtías definitivas: 25.10.2012, según se afirml en la parte motiva de la resolución 3522 del 19.12.2012 que obra a folios 23 a 24 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 3522 del 19/12/2012, que es notificada el 19.12.2012, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías definitivas: 07.03.2013, según el Fl. 25, constitutivo del certificado de pago por parte de la Fiduprevisora, pago en efectivo, cesantías FOMAG, beneficiaria la aqui demandante.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 07.02.2013 (70 días hábiles contados a partir del dia siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 27 días de mora (veintisiete días calendario): comprendidos entre el 08.02.2013 y 06.03.2013 (27 dias de febrero + 6 dias de marzo/2013).

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de octubre/2012= $2'236.261.oo según FI.26 del expediente, que corresponden a la asignación

marzo/2013).

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de octubre/2012= $2'236.261.oo según FI.26 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de la mora.7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 08.02.2013, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 16.09.2013 según Fl.27-28 y la demanda se presenta el 18.11.2015.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencia! restablecimiento del derecho se tasa asi: a) Base de liquidación moratoria: $2'236.261.oo 730= $74.542 b) Monto de la sanción moratoria: $74.542 x 27 dias de mora = $2'012.634 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente

fórmula: Ra = Rh X IRC Final rseptiembre/2018=142.501 IPC Inicial [octubre/2012=111.87]

hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra = Rh X IRC Final rseptiembre/2018=142.501 IPC Inicial [octubre/2012=111.87] Ra = $2'.012.634x1.27 = $2'556.045.18 (dos millones quinientos cincuenta y seis mil cuarenta y cinco pesos con dieciocho centavos). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. / Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, asi: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora JUDITH AMANDA VARGAS AVILA, con cédula de ciudadanía No. 41'508.408, la suma de 2'556.045.18 (dos millones quinientos cincuenta y seis mil cuarenta y cinco pesos con dieciocho centavos), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas.8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Viiiamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. Nc. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. Nc. 680013333002-2015-00404-01. Partes: JUDITH AMANDA VARGAS AVILA Vs. MENFOMAG. Tercero. Tercero. Revocar el numeral cuarto de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente manera: "Cuarto: Condenar en costas de primera instancia a la parte demanda, las cuales se liquidaran de manera concentrada." Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Quinto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. I20^B. Los Magistrados,

SOLANGE

BLANCO VILLAMIZAR

IVAN MAURIC

AAVEDRA