TA SANT - 680013333002-2015-00460-01-(23-05-2019)

®Roma \``c\iaci` cL<}r`€q(. S`lp<>r|or de 1® Judic®tura República dc C`olorr`bm `.t.. .'.. _ CONSEJO DE ESTA00^n:,Ku . ®\ - C--

TIUBUNAL ADMINISTIUTIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDAclóN PENslóN DE VEJEZ-RÉGIMEN DE TIUNS

Bucaramanga,

MEDI0 DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE:

® ®

IBL Y FACTORES SALARIALES

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0EOOS NIL Dl[CIXué.Y£

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

CARMEN MUÑIZ SERRANO

ADMINISTRADORA CLOMBIANA DE COLPENSIONES2015-00460-01

PENSIO | SIGCMA-S C ;IclóN)NES-intecontra la )r el Juzgado B nego a las=díópensión ra establecer

85. Frente a llio de 2015 iril de 2015 iandante porerodel'enla ' 28 de ?alaala •idar la Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda sentencia de primera instancia proferida el 13 de dicíembre de 2016 po Segundo Administrativo Oral del Circuíto Judicíal de Bucaramanga que pretensiones de la demanda.

A. HECHOS (Folíos 2-5)

1. ANTECEDENTES

Segundo Administrativo Oral del Circuíto Judicíal de Bucaramanga que pretensiones de la demanda.

A. HECHOS (Folíos 2-5)

1. ANTECEDENTES Mediante Resolución N° 2253 del 5 de mayo de 2011 el ISS conce de jubilación a la demandante, sin incluir todos los factores salariales pa el ingreso base de liquidación de que trata el art. 10 de la Ley 33 de 19 dicha resolución se interpuso recurso de apelación y el 28 de COLPENSIONES notifica la Resolución VPB 30764 del s de consíderando que no podía establecer la naturaleza del cargo de la dem lo que negó la reliquidación.

8. PRETENSIONES (Folíos 5-6) " 1. Que se DECIARE NULO arti'cu/o primero PARCIALMENIE el parágrafo prime de la Resolución 2253 del 05 de mayo de 2011

2. Que se DECURE NULO el acto administrativo, contenido Reso/ución VPB 30764 del Os de abril de 2015, notificada julio de 2015 que resolvió el recurso de apelación resolución 2253 de mayo 5 de 2011, confiirmándola. frente

3. Como consecuencia de lo anterior ORDENAR ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a re liquTribunal Administrstivo de Samander Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derecho

frente

3. Como consecuencia de lo anterior ORDENAR ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a re liquTribunal Administrstivo de Samander Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015J}0460-01 pensión reconocida a CARMEN MUÑIZ SERRANO, desde el 12 de octubre de 2010; aplicando el arti'culo 1 de la ley 33 de 1985 y la circular intema 01 del 01 de octubre de 2012, que incluye como factores de base de liquidación: a) Asignación básica. b) Gastos de representación. c) Prima técnica. d) Dominicales y fiestivos. e) Horas extras. 0 Auxi/io de trasporte. g) Auxilio de alimentación. h) Bonificación por servicios prestados. i) Prima de servicios. j) Incremento por antigüedad. k) Quinquenios. 1) Prima de navidad. m) Prima de vacaciones.

4. CONDENAR` a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a cancelar el valor resultante de la re liquidación de la PENSION DE VEJEZ a la señora CARMEN MUÑIZ SERRANO.

5. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a cancelar lo.s valores resultantes indexados a la fecha en que se profiera sentencia.

5. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a cancelar lo.s valores resultantes indexados a la fecha en que se profiera sentencia.

6. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a/ pago de las costas gastos y agencias en derecho que correspondan al presente pÍoceso". (sjwc).

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAclóN Como normas violadas se invoca: Ley 33 de 1985, art. 10.

Como concepto de \/iolación se alega que, la entidad demandada no podía desconocer la obligación de liquidar la pensión de la señora MUÑIZ SERRANO incluyendo todos los factores salariales por no tener en sus archivos los soportes para determinar si era servidora públíca o trabajadora social y por esa calidad debía proferirse con cumplin.iiento al art. 10 de la Ley 33 de 1985, es decír con todos los factores salariales Íncliidos en la Circular lnterna del ISS del 10 de octubre de 2012.

D. CONTESTACION [)E LA DEMANDA (Folios 56-60) La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones afirmando que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones afirmando que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitadt)s por éste, conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que para efectuar la liquidación de las prestacíones que se encuentran en transición, se toma en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendído ése como la tasa de reemplazo; sín embargo para el cálculo del IBL se tomará lo dispuesto en el inciso 30 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 o el art. 21 de la mísma. Que no fue posible acceder a la reliquidación solicitada por cuanto no se pudo esi:ablecer la naturaleza del cargo de la titular, esto es, siendo servidora pública, si era empleada pública o trabajadora oficial. ®Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015Ú0460J)1

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencía de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral del

Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derecho

Rad. 2015Ú0460J)1

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencía de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga decidió negar las pretensiones de la demanda.

Como sustento el a-quo sostuvo que la actora por contar con 39 años de edad a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba dentro del régímen de transición y que los factores salariales sobre los que cotizó fueron los establecidos en la Ley 33 de 1985 y sobre ellos se realizó su reconocimiento, no acredítándose en el proceso haber cotizado díferentes valores a los tenidos en cuenta en el IBL. Como quiera que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, los mísmos se encuentran ajustados a lo establecido en las Sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, T-038 de 2014, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 m. FUNDAMEl\Illos l» LA APELAcloN Como fundamento de su recurso de apelación el actor sostiene que, el a quo no resolvió el problema juri'dico puyes no estableció sÍ la demandante tiene derecho a

Como fundamento de su recurso de apelación el actor sostiene que, el a quo no resolvió el problema juri'dico puyes no estableció sÍ la demandante tiene derecho a que su pensión sea relíquidada incluyendo todos los factores salaríales devengados en el últímo año y cuál es el régimen aplicable par el reconocimíento y pago de la pensíón de jubilación de acuerdo a la naturaleza del cargo desempeñado por la actora (empleada oficial . Que si bien la entidad demandada reconoció la pensión con la Ley 33 de 1985, no liquidó con el promedio devengado por la demandante dentro del último año dé servícios, ni Íncluyó los factores salariales que percibía. ® ® IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 17 de octubre de 2017 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 135). Mediante providencia del 3 de mayo de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Públíco emitiera concepto de fondo (Fol. 144).

del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Públíco emitiera concepto de fondo (Fol. 144). En esta etapa procesal, Ia parte demandada y demandante reiteran los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación respectivamente. EI Minísterio Públíco por su parte expresó que se debe relíquidar la pensión de la accionante teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicíos pues se cumplieron con los requisitos yTribunal Administrativo de Samander Medio de Control: nulidad y restablec;imiento del derecho Racl. 2015J)0460J)1 presupuestos procesales y jurisprudenciales para acceder al reconocimiento de la prestación en la interpretación acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201 (sic) proferída por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, solícitando revocar la sentencia aFielada.

V. CONsll»RACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídíco a resolver se circunscribe a determinar si la señora CARMEN MUÑIZ SERRANO, en taplicación del régímen de transición establecido en el artículo

El problema jurídíco a resolver se circunscribe a determinar si la señora CARMEN MUÑIZ SERRANO, en taplicación del régímen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entídad accionadaCOLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiaria, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servícit)s, incluyendo todos los factores salariales señalados en la demanda. MARC0 NORMATIV{) Y JURISPRUDENCIAL La accionante, es beneficiaría del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía 39 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de i993. Fiie pensionada con el régimen anteríor contenido en Ley 33 de 1985 -/o cua/ no es t?¿/eío de coní7ioMeü/a-, en cuyo artículo 1° dispuso que "e/ empleado oficial que siiva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los

Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apoAgs du/aníe e/ u'/Wmo an~o de sen//.c/.o`; liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de béise para calcular los aportes y enlistó en su artículo 30 los que serían consíderados p¿ara esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidacíón para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constítucional en sentencia SU 230 de 2015í estableció un cambio de jurisprudencía y señaló como precedente la senteriicia C-258 de 2013Z en lo que respecta a la interpretación ' Referencia Expediente T-3.{i58 256-Magistrado Ponente:-Jorge lgnacio Pretelt Chaliub, sentencia del veintinueve í2pgr)oi:n:Er¡;:readd°esfiT}',:U£%t:t2u°cío5{ahdaddeiaA77Ley4de7992 ® ®Tribunal Administralivo de Santander Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derechc] Rad. 2015JJ0460J)1 que debe otorgarse al incíso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derechc] Rad. 2015JJ0460J)1 que debe otorgarse al incíso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determínar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de líquidación de la pensíón sólo podrán tomarse aquellos Íngresos que hayan sido recibídos efectivamente por el beneficíario, tengan carácter remunerativo del servício y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectívas (CP art 48). ® Ahora, la Sala Plena de 1o Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los dístintos criterios interpretativos sobre el Ínciso tercero del arti'culo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régímen de transíción, definió como tema a iirifirc3i+ "si el inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de

Íransy.cy.o'n"y en sentencia del 28 de agosto de 20184 sentó como jurísprudencia lo siguíente: "1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley ioo de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen confiome a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el Ca°:'uzaafm°ed%eranctoent°bda°see/et:eTap°;aer/¡a%Óenfudeer/eísnud#::'°róeaFruea:%d°a/ consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de /iqúidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afi/iado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del

será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afi/iado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de /os servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". 3 Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ` Conseio de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente. César Palomino Cortés; Expediente: 52001 -23-33-000-2012-00143-01 : Demandante: Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado. Caia Nacional de Previsión Social El.CE. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia criterio de interpretación sobre el arti'culo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Administrativo de Samander Medio de Control: nulidad y restablecimiento del derecho

Rad. 2015-00460J)1 Precisó que la tesís (]ue adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de uníficación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la

sentencia de uníficación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no seFialaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación i)ensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusíón de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servícios, va en contravía del principio de solidarídad en materia de seguridad social y que dicha tesís fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresi()nes ``salario" y ``factor salarial'', con fundamento, además, en los principios de favcirabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, c!orvs^de!ró crn est!e ruj€No FiriltiHsjNs o/Nf3 "dicho criterio interpretativo traspasa la vo/untad del legisladoi., el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conform@n la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe /i.m;.Íar d/.cAa 4Gse'í Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectu¿]do los aportes, corresponde a una interpretación con la que

los que se han efectu¿]do los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide confiorme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que ei sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema'', Así las cosas, teníendo en cuenta los efectos de la sentencia de uníficación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se af}//-can a Íoc7os /os casos pendientes de solución tanto en vi'a administrativa como en vi'a judicial a través de acciones orainarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del prir;cipio de seguridad jurídica, resultan inmodificables''v daido cs^ carácter vinculante y oblígatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella ijada, así como sus subreglas.

8. CASO CONCRETO Conforme al marco normativo y jurísprudencíal expuesto en el acápite anterior,

jurisprudencial en ella ijada, así como sus subreglas.

8. CASO CONCRETO Conforme al marco normativo y jurísprudencíal expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transicíón de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquídaron la pensión de jubilacíón del demandante aplicando el IBL del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994, se ajustan a la legalidad. ®Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: nulidad y reslablecimiento del derecrio

Rad. 2015-00460J)1 Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 20185, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régímen de transíción pensional, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones, por lo brevemente expuesto. Ahora bien, en cuanto al argumento de falta de estudio de la calídad de empleada

primera instancia que denegó las pretensiones, por lo brevemente expuesto. Ahora bien, en cuanto al argumento de falta de estudio de la calídad de empleada de la demandante para establecer el régímen a aplícar para reliquidar su pensión, no tiene relevancia en el presente caso, pues se trata de una empleada pública y a estos trabajadores les es aplicable el régímen contenido en la Ley 33 de i985.

C. COSTAS ® De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, Ia Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurísprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litís imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la confirmación de la sentencia de primera instancía respecto a la denegatoria de pretensiones, el cambio de la línea jurisprudencial sostenída por esa H. Corporación, procediéndose a revocar el numeral segundo de la sentencía apelada respecto de la condena en costas.

pretensiones, el cambio de la línea jurisprudencial sostenída por esa H. Corporación, procediéndose a revocar el numeral segundo de la sentencía apelada respecto de la condena en costas. En méríto de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATI\/O ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombía y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencía de primera Ínstancia proferída por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judícial de Bucaramanga de fecha 13 de díciembre de 2016, conforme lo expuesto en la parte consíderativa de esta sentencía. 5 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Consejero Ponente: César Palomino Cortés: Exped¡ente: 52001 -23-33-000-2012-00143-01 ; Demandante. Gladis del Camen Guerrero de Montenegro; Demandado. Caja Nacional de Previsión Social E.l.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 7Tribunal Administralivo de Saniander Medio de Control: nulidad y resrablecimiento del derecho Rad. 2015J)0460-01

1993 7Tribunal Administralivo de Saniander Medio de Control: nulidad y resrablecimiento del derecho Rad. 2015J)0460-01

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada en lo relativo a la condena en costas a la parte demandante por lo brevemente expuesto.

TERCERO. SIN CONDENA en costas en segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta provídencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

®